【問題51】​雇主將部分工時勞工之例假、休息日排在國定假日，可能會有什麼問題？

❓【問題51】​

雇主將部分工時勞工之例假、休息日排在國定假日，可能會有什麼問題？​

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📢【碎碎唸】​

本件勞工為部分工時時薪制人員，每週排班出勤5日、例休2日，本件勞工於108年4月4日及5日（兒童節、清明節）安排例假、休息日而休假，主管機關認為本件雇主未發給兒童節、清明節2日之工資，違反勞動基準法第39條規定予以裁罰，雇主不服提起救濟，均敗訴而定讞。​

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本案例凸顯，雇主如果使部分工時勞工出勤日數與一般勞工無異（7日中出勤5日，其餘2日為一例一休），則該勞工未出勤的日數基本上都是休息日、例假，將導致勞動基準法第37條規定的放假日（下簡稱國定假日）未休，衍生違規遭裁罰的問題。​

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雇主是這樣辯稱：「勞基法第37條、第39條等規定，係在保障於國定假日有出勤義務之勞工，其出勤得請求加倍工資，是以，加倍給付工資之前提為勞雇雙方有約定出勤義務。如為部分工時制勞工，應先審酌該勞工於國定假日有無出勤義務，始可判斷雇主應否給付加倍工資。吳○鐘為原告所屬按時計酬之員工，其於系爭國定假日並未安排出勤，即無出勤義務，無發給其加倍工資之必要。」​

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這其實是詭辯，因為裁罰是針對雇主違反「工資照給」，但本件雇主卻辯稱無「加倍發給」的義務，根本是雞同鴨講。​

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簡單說，既然勞工所有免出勤日均為一例一休（7日中出勤5日，其餘2日為一例一休），當一例一休與國定假日強碰，雇主應該在勞工每週出勤5日當中，另外與勞工協議安排國定假日2日（兒童節、清明節連假）給休，如此一來，勞工就會有2日（原本排定要出勤）休假且該2日工資照領，這就是主管機關所謂的雇主應該給休且「工資照給」。但實際上雇主沒有與勞工協議安排，「工資照給」自然落空（亦即雇主給的是排定出勤日的工資，而非給國定假日免出勤之下的工資照給）。​

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相對來說，雇主辯稱的「加倍發給」，則屬於後階段的概念，假設雇主與勞工已經協議安排國定假日2日（兒童節、清明節連假）於特定日期，卻又要求勞工於該兩日出勤工作，此時勞工於該2日出勤工資就要「加倍發給」。可能本件雇主覺得自己明明已經給了排定出勤日的工資，主管機關卻說沒給，似乎要給到兩倍才合法，所以雇主認知上就從無加倍發給義務來作抗辯。​

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通常使用部分工時勞工的雇主，只要不要將出勤日數抓得滿滿滿，根本不用給付國定假日的工資照給。例如每週排班出勤4日、休3日，全年休的日數加總約156日，根本綽綽有餘。當然，國定假日調移也要好好處理就是了。​

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⚖【法規】​

◎勞動基準法施行細則第23條之1​

本法第三十七條所定休假遇本法第三十六條所定例假及休息日者，應予補假。但不包括本法第三十七條指定應放假之日。​

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◎最高行政法院109年度裁字第2019號裁定

依上訴人員工108年4月份工時統計表所示，上訴人雖未與勞工約定每週最低出勤時數或日數，但於每月月底預排次月班表時，上訴人實際使吳○鐘一週出勤5日、例假2日，與正職勞工之出勤日數相同；上訴人僅係將吳○鐘依勞基法第36條應給予之休息日約定於國定假日而已，以此而謂吳○鐘於國定假日無出勤義務，此種將勞基法第36條所要求計時員工之一例一休，排定於國定假日之手法，無異於免去上訴人使吳○鐘於國定假日出勤時應加給工資之責任外，亦可免除上訴人應給予吳○鐘應有之國定假日休假之強制義務，乃以形式上勞資合意方式違背勞基法第1條最低勞動條件保障之宣示，已然為故意脫法，上訴人主張於系爭國定假日並未安排吳○鐘出勤，自無庸發給工資，並無足採

 

🎯【小結】​

(1)既然使用部分工時勞工，應為補充人力，出勤日就不宜抓太滿。​

(2)本件最高行政法院也駁回雇主的上訴而稱：「此種將勞基法第36條所要求計時員工之一例一休，排定於國定假日之手法，無異於免去上訴人使吳○鐘於國定假日出勤時應加給工資之責任外，亦可免除上訴人應給予吳○鐘應有之國定假日休假之強制義務，乃以形式上勞資合意方式違背勞基法第1條最低勞動條件保障之宣示，已然為故意脫法」​

(3)雇主一路訴願、訴訟救濟到最高行，不知道是真的認為自己無辜遭受裁罰？​抑或聽信了哪種法律意見？（最高行政法院已駁回上訴而確定）

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​【關鍵字】

國定假日​、工資照給、​加倍發給、勞基法36、勞基法37