偵查不公開作業辦法的適度公開揭露規定

◎偵查不公開作業辦法 

【其他連結】

◎新北警第二波掃蕩虛擬幣吸金詐騙集團

◎台北律師公會聲明

雇主對於「最近一個月正常工作時間所得之工資」應有的認識

◎已領之最近一個月工資

◎已屆期可領之最近一個月工資

【相關條文】

 [勞動基準法施行細則第31條第1項]

本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。

[勞動基準法施行細則第24條之1第2項]

本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：
（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。
（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。
（三）勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。

[勞動部106年7月26日勞動條2字第1060131578號函]

查勞動基準法施行細則第24條之1第2項規定所稱「最近一個月正常工作時間所得之工資」，係指按月計酬勞工於年度終結或契約終止前已領或已屆期可領之最近一個月工資而言。實務上於個案判斷時，除應視勞雇雙方約定之工資給付日外，應併同檢視其工資結算週期而定。以來函舉例勞工於8月30日終止契約而言，如勞雇雙方約定每月5日給付上一個整月份（每月1日至當月末日）之工資，勞工於8月30日離職，契約終止最近一個月工資即為已領之7月1日至7月31日工資；設若勞雇雙方約定每月25日給付上一個月25日至當月份24日之工資，契約終止最近一個月工資即為已屆期可領之7月25日至8月24日工資。

[勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令]

勞動基準法第五十條第二項規定：「前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準。

【碎唸結語】

[1]找出年度終結日期/契約終止日期/分娩日期/流產日期。

[2]再找出該日期以前（含當日），最接近的工資給付日。

[3]該工資給付日所給付之整月份工資/月週期之工資（僅正常工作時間所得之工資），即為最近一個月工資。

雇主對於「產假」應有的認識

【圖1】勞工分娩或流產請假示意圖 

【圖2】勞工與公務人員產假/流產假日數對照圖

先條列重點結論：

[1]勞基法的產假，依曆連續計算（例假、休息日、國定假日通通含括在內而不排除）。

[2]勞基法產假期間的工資，勞工的工作年資在6月以上者給全薪，未達6月者給半薪。

[3]產假工資，以分娩前已領或已屆期可領之最近1個月工資除以30所得之金額，與平均工資金額，取高者來作計算。

[4]性工法的1星期與5日產假，無薪。但勞工可改請普通傷病假，半薪。

[5]勞工若於下班後生產或流產，產假期間得自翌日起算。

[6]部分工時時薪制勞工，產假日數仍依曆計算。至於產假工資，如果每週工作時數不固定，以分娩或流產發生當日前6個月的工作時數計算平均工時後，推估產假8週有多少工作時數，乘上約定的時薪計算。

勞資雙方對於請休產假，常碰到的問題不外乎：

Q1：產假的目的是什麼？

Q2：勞工休產假的法令依據為何？違反有何罰則？

Q3：月新制勞工產假工資如何計給？

Q4：勞工於產前可否請產假？若可，可否分次請休？

Q5：產假期間是否包括例假、國定假日在內？亦或必須扣除？

Q6：如果勞工適用變形工時（每日正常工作時間超過8小時），勞工之產假給假方式是否有異？

Q7：四班二輪制夜班勞工的工作時間跨二曆日，請休產假應如何計給？

Q8：生產或分娩當日勞工已經提供勞務完成（已下班），產假期間何時起算？

Q9：勞工於到職前生產或流產，到職後可否請休產假？

Q10：留職停薪期間流產，留職停薪結束後還能請產假嗎？

Q11：勞工依兩性平等工作法第15條規定請一星期及五日之產假，工資如何計算？

Q12：可否於勞動契約中約定勞工拋棄產假權利？

Q13：勞工懷雙胞胎而分次生產，如何給產假？

Q14：勞工是否實施人工流產如何判斷？

Q15：勞工因優生保健之需要施以減胎手術，可否視同人工流產而核給流產假？

Q16：因子宮外孕施行腹腔鏡手術切除，可否請產假？

Q17：勞工於產假期間接受高普考試基礎訓練（已逾產假期間），可否請求雇主補給產假？

Q18：勞工於無薪休假期間適逢產假，工資如何發給？

Q19：產假與特休可以合併給假嗎？

Q20：勞工於產假可否到其他單位上班？

Q21：部分工作時間時薪制勞工的產假工資如何計給？

下面，就逐一來碎唸這些問題吧。

Q1：產假的目的是什麼？

保護母性，因生理上的生產或流產，身心需要休養恢復而給予休假。

「為貫徹憲法第一五六條母性保護之精神，明定女性受僱者分娩前後或流產，均應給予一定期間之產假」（性別平等工作法第15條立法理由）

[憲法第156條]
國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童福利政策。

Q2：勞工休產假的法令依據為何？違反有何罰則？

[勞動基準法第50條]
「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。
前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」

[勞動基準法第78條第2項]
違反第十三條、第十七條之一第一項、第四項、第二十六條、第五十條、第五十一條或第五十六條第二項規定者，處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰。

[勞動基準法施行細則第26條]
雇主對依本法第五十條第一項請產假之女工，得要求其提出證明文件。

[性別平等工作法第15條第1項、第2項]
「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期；妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。
產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。」

[性別平等工作法第21條]
受僱者依前七條之規定為請求時，雇主不得拒絕。
受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。

[性別平等工作法第38條]
雇主違反第二十一條、第二十七條第四項或第三十六條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。

Q3：月新制勞工產假工資如何計給？

以分娩前最近一個月工資作為計算基礎。要視分娩前「已領」或「已屆期可領」的情況，取最近者作為最近一個月工資。若最近一個月工資的金額低於平均工資的金額，則要以平均工資金額為準。
（未依照較高的平均工資金額給付產假工資遭到裁罰的案例：勞動部訴願決定書勞動法訴字第1120007504號）

勞動基準法第五十條第二項規定：「前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準。
（勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令）

勞雇雙方所約定之工資給付方式如為按件計酬但按月結算者，亦依前開令釋計月者之規定辦理。
〔註：前開令釋指勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令〕
（勞動部112年12月20日勞動條2字第1120148854號函）

此外，產假工資應給全薪或半薪，端視勞工「請休產假時」的工作年資狀況而定。如果請休時，未滿6個月，產假工資便依法減半發給，不因產假工作年資嗣後滿了6個月而產生變化（例如只工作年資為5個月，請休產假便是半薪，即便1個月後年資滿6個月，剩餘的產假依舊給半薪）。

依勞動基準法第50條規定，女工分娩前後，應停止工作，给予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，给予產假4星期。前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給：未滿6個月者減半發給。基此，勞工請產假時如工作年資未滿6個月，依上開規定，工資之給予於產假停止工作期間均減半發給。勞雙方如有優於法令之約定，從其約定。
（行政院勞工委員會98年10月26日勞動3字第0980086402號函）

Q4：勞工於產前可否請產假？若可，可否分次請休？

產前四週可請產假，也就是至少要保留四週作為產後休養之用，才不會悖離產假要給勞工產後休養恢復的立法原意。

筆者認為，抓產前四週其實也是顧及「妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期」的規定，若讓勞工產前休了過半的產假，後來卻發生流產的變故，多休的日數如何處理？難免增生諸多紛擾。

女工如於產前四週請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可。
（行政院勞工委員會88年1月18日台勞動三字第000246號）

Q5：產假期間是否包括例假、國定假日在內？亦或必須扣除？

都包括在內。實質上的結果就是，所有產假期間的工資都照產假工資規定發給（或可設想成產假期間是個黑洞，把例假、休息日、國定假日通通吞噬掉了，最後只剩下單純的產假期間，對於依法該發半薪的勞工，產假期間內都是半薪）。

由此觀之，預產期如果落在農曆春節前夕的勞工，就可能會有產假與春節連假大重疊的情況，所以大家知道該怎麼安排了嗎？（笑）。

勞動基準法第五十條所定之產假旨在保護母性之健康，該假期內如遇星期例假、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均包括在內無庸扣除。
（行政院勞工委員會79年1月25日台勞動三字第01425號函）

Q6：如果勞工適用變形工時（每日正常工作時間超過8小時），勞工之產假給假方式是否有異？

產假無論勞工每日之工作時數多寡，均應以曆日之一日為計算單位。
（行政院勞工委員會82年4月26日台勞動二字第22319號函）

Q7：四班二輪制夜班勞工的工作時間跨二曆日，請休產假應如何計給？

為確實維護母體健康，產假應以一曆日為請假單位。…四班二輪制之夜班受僱者請休產假、陪產假或生理假，應將其跨二曆日工作時間合併計算為一日給假，以符前開請假規定之意旨。
（勞動部104年10月26日勞動條4字第1040130819號函）

Q8：生產或分娩當日勞工已經提供勞務完成（已下班），產假期間何時起算？

為利母體調養恢復體力，旨揭產假最遲自分娩或流產之日起算，惟女性受僱者當日勞務提供完成後始分娩或流產者，得以分娩或流產之次日起算。
（勞動部111年7月25日勞動條4字第1110140681號函）

Q9：勞工於到職前生產或流產，到職後可否請休產假？

適用勞動基準法之勞工或公務員兼具勞工身分者，如於到職前生產或流產，但仍在該法第五十條所定之給假期限內到職者，應依該法所定假期扣除自分娩或流產事實發生之日起至到職前之日數，給予剩餘日數之假期。
（行政院勞工委員會79年3月3日臺勞動三字第30557號函）

Q10：留職停薪期間流產，留職停薪結束後還能請產假嗎？

留職停薪期滿，仍處於得請喪假或產假之期間時，雇主應就剩餘之部分給假。
（行政院勞工委員會77年7月28日臺勞動二字第15868號函）

Q11：勞工依兩性平等工作法第15條規定請一星期及五日之產假，工資如何計算？

性工法的1星期與5日產假，並無給薪規定（雇主不可視為缺勤而影響全勤獎金、考績或為其他不利處分）。不過，勞工可以請普通傷病假而領得半薪（雇主可視為缺勤而影響全勤獎金、考績）。到底何者划算？人算不如天算啊。

以勞動基準法而言，該法並無一星期及五日之產假規定，基此，適用勞動基準法之勞工，如依兩性工作平等法請求一星期或五日之產假，雇主並無給付薪資之義務，但受僱者為此項請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。
惟若勞工依勞工請假規則請普通傷病假，則雇主應依勞工請假規則第四條第二項規定，就普通傷病假一年內未超過三十日部分，折半發給工資。
至於不適用勞動基準法之受僱者，產假期間之薪資，則依相關法令之規定或勞動契約之約定辦理。
（行政院勞工委員會91年7月10日勞動三字第0910035173號函）

Q12：可否於勞動契約中約定勞工拋棄產假權利？

勞動基準法第五十條第一項規定女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期係為保護母性法律明定停止工作之強制規定，不得以個別勞動契約方式拋棄。
（行政院勞工委員會80年1月18日臺勞動三字第01622號函）

Q13：勞工懷雙胞胎而分次生產，如何給產假？

產假最遲自生產之日起算，因此，員工因懷雙胞胎而分次生產，其產假之計算方式請依上述規定辦理。至於二次產假重疊期間則不另給假。惟該法係規範勞動條件最低標準之法律，事業單位如自訂有優於該法規定者，自可從其規定。
〔筆者註：言下之意，雙胞胎而分次生產會有先後兩次產假，分別自兩次生產之日起給產假，如兩次產假有所重疊，也不再另外給假〕
（行政院勞工委員會89年10月3日台勞動三字第0046941號函）

Q14：勞工是否實施人工流產如何判斷？

女工妊娠三個月以上實施人工流產，如經優生保健法第五條規定指定之醫生證明屬實者，應依勞動基準法第五十條之規定停止工作給予產假四星期。
（行政院勞工委員會88年1月13日台勞動三字第058996號）

Q15：勞工因優生保健之需要施以減胎手術，可否視同人工流產而核給流產假？

行政院衛生署：「優生保健法第四條規定如下：『稱人工流產者，謂經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內，以醫學技術，使胎兒及其附屬物排除於母體外之方法。』有關因優生保健之需要施以減胎手術，可否視同人工流產？應以施術時是否有胎兒及其副屬物排除於母體之事實發生作為判斷之依據。」勞工可持施術醫師開具證明加以認定是否應給予流產假。
（行政院勞工委員會88年1月13日台勞動三字第058996號）

Q16：因子宮外孕施行腹腔鏡手術切除，可否請產假？

為保障母體之健康，受僱者因子宮外孕施行腹腔鏡手術切除，得依兩性工作平等法第十五條第一項之規定請產假。
（行政院勞工委員會92年12月4日勞動三字第0920066626號令）

Q17：勞工於產假期間接受高普考試基礎訓練（已逾產假期間），可否請求雇主補給產假？

勞工於產假期間接受高普考試基礎訓練（已逾產假期間）是否補假，勞動基準法並無規定。
（行政院勞工委員會78年5月4日臺勞動三字第10125號函）

Q18：勞工於無薪休假期間適逢產假，工資如何發給？

無薪休假若碰到產假，雇主應給勞工休產假，並依照無薪休假前原約定工資數額給付產假工資，產假期間無從實施無薪休假（可想成產假再一次化身黑洞，將無薪休假期間吞噬掉了，筆者認為無薪休假期間並不會因給休產假而向後遞延）。

有關勞雇雙方合意因景氣因素協商暫時減少工時及工資期間（即實施所謂「無薪休假」）適逢產假…所謂「無薪休假」係勞雇雙方為因應景氣因素，所為暫時性停止勞務提供之協議，縱使勞工前已同意實施所謂「無薪休假」，惟產假期間，雇主依法本應停止其工作，該期間自無得實施所謂「無薪休假」，並應依無薪休假前之原勞動契約所約定工資數額給付。
（行政院勞工委員會98年3月17日勞動3字第0980130196號令）

Q19：產假與特休可以合併給假嗎？

兩者法定要件不同，雇主自應分別給假，不得以任何理由予以合併或抵扣。
（行政院勞工委員會76年9月17日臺勞動字第2679號）

Q20：勞工於產假可否到其他單位上班？

不行，違反勞基法的產假是要給勞工休養恢復的意旨，勞工也有違忠誠義務。

勞動基準法為保護母性之健康，故規定產假期間應停止工作。如勞工於產假期間自行至其他事業單位上班已與上開意旨相違。
（行政院勞工委員會78年5月30日臺勞動三字第13527號函）

Q21：部分工作時間時薪制勞工的產假工資如何計給？

產假週數不變（生產的部分工時勞工仍享有8週產假），但生產或流產前6個月的工作時數，去計算出平均工時，推算產假期間有多少工作時數，再將該時數乘上約定時薪即為產假工資。

例如部分工時勞工約定時薪為183元，在113年9月1日開始請休產假，前六個月的工作時數分別為：
113年8月=35小時
113年7月=85小時
113年6月=50小時
113年5月=90小時
113年4月=35小時
113年3月=65小時

月平均工時為60小時（[35+85+50+90+35+65]÷6=60）

推算產假八週（56日）的工時約60÷30×56=112

112小時×約定時薪183元=20496元

依「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」（下稱注意事項），部分工時勞工之產假及安胎休養請假期間應依曆計算，不因不分時間工作而依比例計給。……
有關按時計酬之部分工時勞工，如每週工作時數不固定，其產假工資給付部分，以事由發生當日前6個月的工作時數計算平均工資後〔筆者註：應為平均工時〕，再推估產假8週有多少小時係預測產假期間應該工作之時數，乘以勞雇雙方約定之時薪計算之。

（勞動部108年1月14日勞動2字第1080130017號函）

【碎唸結語】

性工法妊娠未滿二個月流產者，雖可依法請休1星期或5日的產假，但是沒有給薪規定。對此，主管機關函釋特別指出若勞工請普通傷病假（詳見Q10），雇主應依照勞工請假規則的規定，折半發給工資。看得出來，主管機關的態度就是，性工法1星期或5日的產假，勞工可請休病假，且雇主應該准其病假（見本文最上方的【圖1】勞工分娩或流產請假示意圖）。

這邊其實會有一個小小的問題，產假是依曆連續計算（包括例假、休息日、國定假日在內），但是勞工請休普通傷病假，是不包括例假、休息日國定假日在內的，如此，在勞工得請性工法的1星期或5日產假卻選擇請休病假的情況下，雇主要如何給假呢？

假設事業單位比照行政機關辦公日曆表安排出勤，勞工妊娠兩個半月卻於113年2月1日下班時流產（依照性工法可休1星期產假），為了領半薪而請普通傷病假，現實生活中可能存在的處理方式：

[方式1]
按照產假1星期依曆連續計算的方式，決定起訖時點，就該期間內所有日數（包括例假、休息日、國定假日在內）均折半發給工資。

[方式2]
按照產假1星期依曆連續計算的方式，決定起訖時點，僅就該期間內工作日的部分，給休病假且折半發給工資（例假、休息日、國定假日則依法工資照給）。

[方式3]
直接將產假給假日數，挪移到病假給假（亦即直接給病假7日處理，安排在例假、休息日、國定假日以外）。

筆者認為，雇主依照[方式3]處理最穩妥，給假時要讓勞工了解到雇主對其的體恤與特別照顧。現在少子化問題嚴重，勞工已經為了生育子女而努力，無奈天不從人願時，盡量讓勞工獲得充分的休養與家人的陪伴，收斂心神後重新出發，對於勞工或雇主來說，都是好事。

若依照[方式2]，以原本產假請休期間的長短，以及普通傷病假請休的原則來看，這方式應已符合法規。不過，風險在於勞工遭逢生育挫敗存有憾恨，可能把雇主當成發洩的對象（我都如此悲慘了你還斤斤計較！為何產假7日最後只變成病假4日？良心何在啊？），就算最後釐清誤會，但仇怨已結，情誼盡失。

至於[方式1]，是湊數搏君一笑的，各位不要當真啊。畢竟是以請休病假方式處理，而非法律明定產假給薪，病假請休之下，不可能反而掏空例假、休息日工資照給的規定。

再者，【圖2】勞工與公務人員產假/流產假日數對照圖，給假的基礎看起來並不一致（勞工以月數；公務人員則以週數），但是主管機關早期有函釋表示，醫師診斷為十二週流產與妊娠三個月或八十四天流產之意相同。雖然能理解擴大保護勞工的意旨，但是在文義解釋上似乎有過度恣意之嫌？

最後，雇主宜留意到，Q3函釋指出月薪勞工的產假工資照給，計給方式是以「分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額」，若低於「平均工資金額」則以平均工資為準。也就是說，前述兩者取其高者為斷。

雖然說法院曾有不同見解指出：「如無法律明文規定，將工資之認定，逕以平均工資計算，尚難認屬有據。」（臺北高等行政法院105年度訴字第1069號判決）。但是各位雇主們想上行政法院征戰一番嗎？思考利弊得失之後，該如何取捨的答案也就很清楚了。

勞動部的常見問答如此闡釋：「但近年來，勞雇雙方於契約中約定一部分工資為視勞工績效表現、銷售量或生產量等因素浮動計算之情形日趨增加。女工產假期間因未有績效表現、銷售量或生產量等，難以計算浮動工資；如僅給予本（底）薪，將影響女工產假期間權益，勞動部已主動檢討相關規定。」

但從另一個角度切入，該函釋也可能成為勞工刻意拉抬平均工資的一大誘因（既然是浮動的工資，增或減都存在人為操控的可能性）。再說，如果主管機關真的打算維持懷孕勞工的產假工資計算基礎的穩定，應該要走修法的途徑，才能真正的名正言順，於法有據。

【歷年修法草案回顧】

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【問題47】​勞工於試用期之工作積極度及對上級之服從度不足，且增加其他同仁負擔，雇主可否以試用不合格終止契約？

 

❓【問題47】​

勞工於試用期之工作積極度及對上級之服從度不足，且增加其他同仁負擔，雇主可否以試用不合格終止契約？

 

 

📢【碎碎唸】​

本件勞工原受人力派遣公司派遣至本件雇主處擔任行政助理，兩年半後通過本件雇主甄試而僱用，試用期三個月，嗣後雇主以試用不合格終止勞動契約，勞工不服提起確認僱傭關係存在之訴。

 

雇主主張勞工：「處理事務能力不佳、對於業務排斥等情」、「迭經所屬長官對其工作上態度不佳、溝通不良等不能勝任工作之情事，多所指謫」、「原告主觀意識較強、配合程度不足、缺乏團隊精神」

 

勞工主張自己：「自105年7月起至108年3月31日試用期滿止，所負責業務及工作內容均無變動，期間辦理之活動及任務均圓滿達成，深獲長官肯定，從未因工作表現不佳而遭責罰」

 

通常，試用期對勞工來說是最菜的時期，除了那些求職蟑螂外，新進勞工多半乖乖聽話不敢造次，本件勞工竟然工作態度不佳、主觀意識較強？其實，這必然跟該勞工先前已經透過派遣人力公司到該處提供勞務長達數年有關。

 

本件雇主終止契約其實存在風險，也就是終止時未向勞工表明勞基法法定終止事由，雖因本件判決論稱：「雇主於試用期內終止，無須符合勞基法第11條、第12條之法定終止事由或最後手段性之要件」而過關，但只要碰上見解較為嚴格的法院，仍然存在不小的訴訟風險。

 

到底主觀上不能勝任工作，是如何展現呢？來看證人的論述：「福利組謝組長就原告工作態度指出：福利車部分，到最後也是要孔副組長出來處理，管理處處慶部分，還要分戶外處慶或戶內處慶，戶內處慶不辦，戶外處慶才辦，最後也是孔副組長做，歡送前處長的DVD可以搞到2個組不愉快，真的很不可思議，最後是由組長到資訊組由副組長帶著組長自己做，那這個人的功效在哪裡，如果在處事上處處質疑軍職組長，尤其如果員工是來這裡當學長的，個人無法接受等語（見本院卷㈠第177至178頁）；再參諸證人即原告主管孫寧對於原告考核之評語：該員才學豐富，惟處世尚欠圓融、主觀意識較強，配合程度不足，不易凝聚團隊共識，宜持續溝通輔導，提昇本組作業能量等語（見本院卷㈠第173頁）；並於本院證稱：……因得知處長將於3月中旬調職，於是本組開始製作調職紀念品，並告知原告蒐集處長任內相關照片，以便製作紀念光碟，當時原告回應為什麼要做這種光碟，長官拿到不會開心，且時間也來不及，如何從這麼多照片中找出值得紀念的照片，要不要用別的方法來呈現，我跟原告說，紀念光碟還是要做，照片如果來不及找的話，我跟你一起分工合作……原告一開始就沒有給我好臉色，挑的照片又有問題，部分重複、部分沒有處長，是處長的榮調光碟，為何會挑沒有處長的照片，協調資訊小組結果不如他預期，他也用很不禮貌的態度質疑我，原告可以用更敬業的態度找出解決問題的方法，也可以用比較有禮貌的態度來跟主管討論，而不是用質疑的態度來表達，最後是我跟資訊小組共同完成，如果讓原告繼續留在單位服務，不但考評跟試用的意義完全無作用，更會助長單位不服從領導的風氣，這樣的態度跟表現，自然是不符合單位需要等語。……」

 

由上開證人證述，整理本件勞工主觀上不能勝任工作的特點大概有：

(1)不能聽從主管指示（甚至反過來質疑主管的作法）

(2)溝通態度不佳（溝通應對時欠缺基本的禮貌）

(3)無法和諧分工合作（最後造成其他同事或主管之負擔）

(4)主觀意識很強（無法兼容並蓄與團隊凝聚共識）

 

除了這些，常見的主觀上不能勝任工作的特點可能還有：

(5)拒絕工作分派（跟前面的(1)很像，但在勞務關聯性上更強）

(6)私下不斷抱怨或咒罵主管與同事（算是(3)的衍生，影響工作環境氣氛）

(7)行事違反職務權限或管理規定（算是(4)的衍生，自行其是）

(8)提供勞務的態度低於一般要求（算是(4)的衍生，例如擔任客服卻常常與顧客吵架）

 

主觀上是否不能勝任工作？這類案件的決勝點，其實都在提起訴訟之前，就看資方或勞工有無作好充分的應對與準備，雖然說凡走過必留下痕跡，但如果怠於留存明確的痕跡（錄音、會議記錄、各種對話紀錄、電郵往來），日後有爭議想要去回溯找材料，通常會緩不濟急，最常見就是雇主於解僱時未條列表明而納入考量（起碼要有充分的抽象詞彙將勞工主觀上不能勝任工作的情形含括進去），日後欲追加主張，在訴訟上就有被排除的風險。

 

 

⚖【判決】​

◎最高法院109年度台上字第1399號民事判決

勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。​

 

◎臺灣高等法院高雄分院109年度勞上字第24號民事判決

上訴人確有事件2、4之情形，且情緒較容易波動、易怒或與同事、主管發生爭執，而導致同事間與其相處具有壓力，主管亦難以指揮調度之情事。而以公司營運立場而言，本應提供員工氣氛和諧安穩之職場，對於凝聚員工向心力亦有相當助益，倘同仁不願或無法與上訴人共事、上班屢屢須面對其他同事情緒之無形壓力，自非良好之工作環境，上訴人又易與同事、主管衝突，導致被上訴人無法提供其他員工穩定之工作環境，對於公司和諧、事務分配、消費者觀感及公司業務運作自有影響，縱上訴人具備送貨能力，亦足認上訴人已有不能勝任工作之情形。

 

 

🎯【小結】​

(1)約定試用期真的可以拯救雇主，本件判決即為一例。

(2)雇主面對（主觀上）不能勝任工作的勞資爭議，其實在發現徵兆時就早點讓律師參與（最好是在雇主發動終止前），會更能妥適蒐證與完備終止程序。

(3)勞工面對（主觀上）不能勝任工作的勞資爭議，真的應該放下我執，及早尋求律師協助而設法達到和諧雙贏，否則搞到最後，真的就回不去了。

​

 

【關鍵字】

不能勝任工作、主觀上 、試用期、勞基法11

【問題46】​不需打卡、不受監督考核、未經進用程序直接任用的員工，是委任或僱傭？

 

❓【問題46】​

不需打卡、不受監督考核、未經進用程序直接任用的員工，是委任或僱傭？

 

 

📢【碎碎唸】​

本件原告為醫院管理部主任月薪15萬元，因遭醫院公告解任，原告不服提起確認僱傭關係存在之訴，首要爭點就是雙方間法律關係如何定性（是僱傭或委任）。

 

這類案件，法院多半依照層次進行各類從屬性的審查，最後結果自然是非此即彼。所以，較有趣的是個案背景下不同的事實。

 

醫院人事室主任胡小姐出庭證稱：「原告不用經過人事的考評及考核，都沒有任何的考評及考核的資料，原告上班不用刷卡、沒有須登錄什麼系統或向何人請假，…一般職員在接受聘僱時會簽勞動契約書，原告沒有簽勞動契約書」，還另書面陳稱：「阮○嬅〔即原告〕於民國106年4月27日至108年8月1日擔任本院管理部主任，其任用，並不適用本院員工及主管進用程序，直接任用，不須簽署任何勞動契約，其職務職權具相當自主權，與本院員工或其他主管應接受指揮監督之情形不同。本院員工及主管出勤須打卡、應接受考核及獎懲之所有人事管理規章，於本院前管理部阮○嬅主任，均不須適用。」

 

醫院員工竟然不用接受人事考評及考核，上班不用刷卡或請假，月薪也相當優渥，天啊，這真是所有勞工夢寐以求的職缺不是嗎？究竟如何找到這樣好的工作機會呢？試著在判決中尋找蛛絲馬跡。

 

答案似乎就在判決所節錄的被告答辯主張之中：「…原告並非透過一般標準人事程序所晉用，原告擔任管理部主任乙職，係直接由當時○綜合醫療社團法人之董事兼○綜合醫院之行政副院長阮○烱（即原告之父）跳過全部的聘用程序，直行晉用為管理部主任，益徵原告所擔任之管理部主任乙職，與一般之僱傭職缺不同，非但不受醫院內部之監督指揮，並脫離組織生產之體系，欠缺從屬性，是原告與被告○綜合醫院間實應為民事上之委任關係，並無勞基法之適用…」

 

獲悉這些資訊的法院，最後自然認定兩造間為委任關係：「綜上，原告乃係受被告○綜合醫院聘任擔任管理部主任乙職，其無庸同一般員工需每日上下班打卡，亦無須受被告○綜合醫院之監督考核，原告既非單純機械性提供勞務、亦非從屬於被告，則應認兩造間係成立委任契約，而非僱傭契約」

 

看到這裡，大家想找到上班不用刷卡或請假、月薪也相當優渥工作的夢碎，還是好好努力工作比較實在囉。

 

 

⚖【判決】​

◎最高法院108年度台上字第1354號民事判決
勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。​

 

 

🎯【小結】​

(1)從背景事實來看，已非單純勞資糾紛，涉及家族事業內部角力的攻防戰。

(2)當兵時常聽人家說：爽單位有爛缺、爛單位有爽缺。其實常常不是單位的問題，而是人的問題（後台夠不夠硬啊）。

(3)錢多事少離家近的職缺，連筆者也心動了（笑）。不過，好夢易醒，職涯發展還是要能長長久久比較好。

​

 

【關鍵字】

委任、僱傭、 從屬性、勞基法2_6

勞動部訂定「事業單位同工同酬檢核表」

 

【勞動部113年1月3日勞動條4字第1130147501號函】

【事業單位同工同酬自我檢核表】

【相關法規】

[勞動基準法第25條]

雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資。

[勞動基準法第79條]

有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：

一、違反第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第三十條第一項至第三項、第六項、第七項、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十九條第一項或第五十九條規定。

二、違反主管機關依第二十七條限期給付工資或第三十三條調整工作時間之命令。

三、違反中央主管機關依第四十三條所定假期或事假以外期間內工資給付之最低標準。

違反第三十條第五項或第四十九條第五項規定者，處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰。

違反第七條、第九條第一項、第十六條、第十九條、第二十八條第二項、第四十六條、第五十六條第一項、第六十五條第一項、第六十六條至第六十八條、第七十條或第七十四條第二項規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

有前三項規定行為之一者，主管機關得依事業規模、違反人數或違反情節，加重其罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一。

[性別平等工作法第10條]
雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。

雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定。

[性別平等工作法第38條之1第1項、第6項]

雇主違反第七條至第十條、第十一條第一項、第二項規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。

……

有前條或前五項規定行為之一者，應公布其名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。

【統計圖表】

資料來源：行政院主計處

觀察從近半年統計數據（112年6月至112年11月），女性的每人每月總薪資明顯高於男性的行業：

．用水供應業

．人身保險業

．不動產業經營及相關服務業

．人力仲介業

．保全及偵探業

．行政支援服務業

．學前教育

．社會工作服務業

摘錄以上行業100年以後之男女全年每月總薪資對照圖（資料來源：行政院主計處網頁）：

[人身保險業]

[不動產經營及相關服務業]

[人力仲介業]

[保全及偵探業]

[行政支援服務業]

[學前教育]

[社會工作服務業]

由此觀之，女性勞工在這些行業，除了人身保險服務業與社會工作業是後來居上超越男性勞工，其餘行業都是領先同行業之男性勞工。

或許在這些領域，女性勞工之表現可能更為突出，當然，也可能存在男性不願意、被社會認為不適合從事（例如學前教育）、或者男性擔任雇主而女性為勞工的情況，但統計數字仍值得參考。

單純以每月總薪資金額的多寡來看，女性勞工於人身保險業及用水供應業中，其每月薪資可能達到月薪8萬、9萬以上之數，是這些行業之中薪資待遇較高的行業。

【關於同酬日】

（資料來源：勞動部新聞稿）

【小碎唸】

雖然並非新修法條文，但今年性別三法的新修條文紛紛上路，可預見新法將會再度喚起民眾的性別平權意識，對於同工同酬（尤其是男女勞工同工同酬），雇主們宜多加留意，可不要大意而中箭落馬囉。