【問題64】勞工先後受僱於不同學校擔任臨時業務助理，可否主張各學校有實體同一性？

 

❓【問題64】​

勞工先後受僱於不同學校擔任臨時業務助理，可否主張各學校有實體同一性？​

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📢【碎碎唸】​

本件勞工（即原告）主張自87年8月起至107年8月期間，在高雄市政府轄下之高雄市鳳山區五○國民小學、五○國民中學、南○國民小學（即被告），提供勞務從事清潔工作，是受同一雇主即高雄市政府調動，所以工作年資應依勞基法第57條規定併計，據此請求被告給付舊制退休金33萬餘元。被告南○國民小學則辯稱：原告的雇主是高雄市政府，訴訟當事人不適格。​

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一審法院判決以各校經費均由高雄市政府核撥，認為符合實體同一性，判決勞工可向最後任職的學校（被告南○國民小學）請求給付退休金。嗣後被告提起上訴，二審法院認為市政府及各校均為獨立之事業單位，均可為勞基法之雇主，勞工的雇主先後是五○國民小學、五○國民中學、南○國民小學，至於高雄市政府則非其雇主，所以本件沒有實體同一性的適用，改判勞工敗訴。​

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由本案發展可看出幾個有趣的點：​

(1)被告南○國民小學大概認為這位勞工無理取鬧，覺得自己穩操勝券，所以一審沒請律師還搞了烏龍自認，導致一審法院盲目套用實體同一性理論，判決被告要給付退休金。一審判決結果大概把被告嚇醒了，趕緊委任律師上訴，並在二審提出人事進用的法規依據向法院說明，並且主張撤銷原審不符事實的自認，取得逆轉勝。​

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(2)本件勞工具備身心障礙資格而獲進用，但從長久的角度來看卻有點顛沛流離，亦即對於身心障礙者加以保護的法規，雖保障身障者獲得工作，卻無法保證工作地點穩定、工作年資可併計（每換一次事業單位都是重新開始的概念，舊制退休金自然也就如同夢幻泡影）。​

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(3)本件勞工究竟何時適用勞基法呢？​

大家可以思考看看，兩造均不爭執原告擔任之工作與技工、駕駛人、工友及清潔隊員工作並無不同，但兩造各拿不同的函釋（詳後摘引）各說各話：​

⊙原告（勞工）拿行政院勞工委員會（87）台勞動一字第13435號，主張原告自87年7月1日起適用勞基法。​

⊙被告（雇主）拿行政院勞工委員會（96）勞動1字第0960130914號，主張原告自97年1月1日起才有勞基法適用。​

大家認為呢？​

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⚖【判決】​

◎最高法院107年度台上字第1057號判決​

我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。​

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◎行政院勞工委員會（87）台勞動一字第13435號​

凡係公務機構雇用之臨時清潔工，如其所擔任之工作與技工、駕駛人、工友及清潔隊員工作相同者，不論其僱用經費來源與目的。均應自八十七年七月一日起適用勞動基準法。​

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◎行政院勞工委員會（96）勞動1字第0960130914號​

非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經本會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理。​

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🎯【小結】​

(1)天底下真的沒有穩贏的訴訟，訴訟風險無所不在啊。​

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(2)身心障礙者雖受法規保障而獲得工作，但保障仍有其侷限。當各單位只想符合法規要求的最低下限人數標準時，身心障礙者就像是被拿來應付法規的棋子，任人擺布，很難不面對異動。​

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(3)公務機關從事技工、駕駛人、工友及清潔隊員者，無論是否依據公務人員法制進用，或按日計酬臨時僱用人員，均於87年7月1日起適用勞動基準法。​

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(4)從勞工提告的主張以及二審還打算追加高雄市政府作為備位雇主遭駁回，唯一的合理解釋就是：勞工搞不清楚自己的受僱狀況，手邊也沒有契約等資料，法扶律師只好硬著頭皮…​

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​【關鍵字】雇主、實體同一性​、年資併計​、身心障礙

【問題46】​不需打卡、不受監督考核、未經進用程序直接任用的員工，是委任或僱傭？

 

❓【問題46】​

不需打卡、不受監督考核、未經進用程序直接任用的員工，是委任或僱傭？

 

 

📢【碎碎唸】​

本件原告為醫院管理部主任月薪15萬元，因遭醫院公告解任，原告不服提起確認僱傭關係存在之訴，首要爭點就是雙方間法律關係如何定性（是僱傭或委任）。

 

這類案件，法院多半依照層次進行各類從屬性的審查，最後結果自然是非此即彼。所以，較有趣的是個案背景下不同的事實。

 

醫院人事室主任胡小姐出庭證稱：「原告不用經過人事的考評及考核，都沒有任何的考評及考核的資料，原告上班不用刷卡、沒有須登錄什麼系統或向何人請假，…一般職員在接受聘僱時會簽勞動契約書，原告沒有簽勞動契約書」，還另書面陳稱：「阮○嬅〔即原告〕於民國106年4月27日至108年8月1日擔任本院管理部主任，其任用，並不適用本院員工及主管進用程序，直接任用，不須簽署任何勞動契約，其職務職權具相當自主權，與本院員工或其他主管應接受指揮監督之情形不同。本院員工及主管出勤須打卡、應接受考核及獎懲之所有人事管理規章，於本院前管理部阮○嬅主任，均不須適用。」

 

醫院員工竟然不用接受人事考評及考核，上班不用刷卡或請假，月薪也相當優渥，天啊，這真是所有勞工夢寐以求的職缺不是嗎？究竟如何找到這樣好的工作機會呢？試著在判決中尋找蛛絲馬跡。

 

答案似乎就在判決所節錄的被告答辯主張之中：「…原告並非透過一般標準人事程序所晉用，原告擔任管理部主任乙職，係直接由當時○綜合醫療社團法人之董事兼○綜合醫院之行政副院長阮○烱（即原告之父）跳過全部的聘用程序，直行晉用為管理部主任，益徵原告所擔任之管理部主任乙職，與一般之僱傭職缺不同，非但不受醫院內部之監督指揮，並脫離組織生產之體系，欠缺從屬性，是原告與被告○綜合醫院間實應為民事上之委任關係，並無勞基法之適用…」

 

獲悉這些資訊的法院，最後自然認定兩造間為委任關係：「綜上，原告乃係受被告○綜合醫院聘任擔任管理部主任乙職，其無庸同一般員工需每日上下班打卡，亦無須受被告○綜合醫院之監督考核，原告既非單純機械性提供勞務、亦非從屬於被告，則應認兩造間係成立委任契約，而非僱傭契約」

 

看到這裡，大家想找到上班不用刷卡或請假、月薪也相當優渥工作的夢碎，還是好好努力工作比較實在囉。

 

 

⚖【判決】​

◎最高法院108年度台上字第1354號民事判決
勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。​

 

 

🎯【小結】​

(1)從背景事實來看，已非單純勞資糾紛，涉及家族事業內部角力的攻防戰。

(2)當兵時常聽人家說：爽單位有爛缺、爛單位有爽缺。其實常常不是單位的問題，而是人的問題（後台夠不夠硬啊）。

(3)錢多事少離家近的職缺，連筆者也心動了（笑）。不過，好夢易醒，職涯發展還是要能長長久久比較好。

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【關鍵字】

委任、僱傭、 從屬性、勞基法2_6

閒聊照護人力查找平台與長照

近日與擔任照服員的當事人討論案情，聊到臺灣人口老化，將來將會需要更多的照護人力，甚至有時候碰到自身親友臨時因傷病住院，想要找人看護卻不知所措。

對此，當事人分享，一般民眾多半會向醫院的護理站詢問，但跟醫院配合的機構（看護仲介公司）若有可能臨時抽不出人力協助。直接透過線上平台尋找照護人力，應該是較簡便直接的方式，期待將來有更多好的平台，讓照護人力供給與需求能直接基於地域關係取得聯繫。

至於看護費用則會受各種因素影響，例如：是否急診室待床，有無三管（導尿管、鼻胃管及氣切管），是否因中風要長期復健，有無傳染病等因素。另外照服員是否有單一級證照？年資？經驗？也會導看護費用的差異。

當事人提到現存的三個平台，可查找全臺各地的照護人力，摘記分享於此供大家參考：

[1]U照護

[2]家天使

[3]Homexin

真心希望，大家老的時候還能找得到臺灣的看護人力照顧自己啊（笑）。

其實，日前才在財政部賦稅署的臉書看到長照2.0的文宣（文章連結），標榜著長照經費從2016年的50億元，成長到2023年的接近650億元，「經費成長600億元」似乎被當成卓著政績而宣揚。

不過，筆者卻感到憂心，因為這意味著政府墊付這些錢來支撐著、減輕民間長照需求的負擔，屬於以稅收提供社會福利措施的政策，一旦讓民眾習以為常，這類政策的經費開支勢必隨著照護需求膨脹下去。直到有朝一日，因為某些因素無以為繼了，或者必須減縮的時候，基層的民眾必然要歷經一番「由奢入儉難」的磨難。

另觀察文宣提及的長照人力增加為近9萬6千人，獲得長照支付服務人數則約47萬3千人，光從數字就可以理解，長照人力是提供不同需求者間歇性、片段性的服務，藉此緩和年輕族群為了照顧年邁親友而工作家庭兩頭燒的困境，這也就是主管機關所謂的「支持性服務」。

另對比外籍家庭看護工的統計人數為20萬人有餘，顯然長照2.0主要顧及的是中度與輕度照護需求的長輩，至於重度照護需求的長輩則是由外籍家庭看護工扛著，在實務上這界分之下，外籍看護的人力來源及素質如有變化時，首當其衝的就是看護需求最迫切的家庭。

這種界分也意味著，長照2.0下培育的照護人力，不可能降低勞動條件（或待遇）去接手外籍家庭看護工的工作，反過來就是說，如果外籍家庭看護工引進受到窒礙，除了長照2.0的照護人力數量完全不足填補外，照護成本瞬間就會被拉高到民眾無法承受的高度，這是很可怕的隱憂。

根據筆者的觀察，這幾年也漸漸有些照服員與長照機構的糾紛鬧上法院，到底照服員與長照機構之間是什麼法律關係？有必要先來看主管機關的立場：

「一、依長期照顧服務法第32條之2第2項，長照特約單位應確保其長照人員之勞動條件符合勞動有關法規，故凡長照特約單位，無論其屬是否具僱傭關係，均應確保其長照人員之勞動條件符合勞動有關法規，先予敘明。

二、照顧服務勞動合作社與社員之僱傭關係認定，應依勞動部『勞動契約認定指導原則』及『勞動契約從屬性判斷檢核表』檢核，以從屬性原則及勞務提供個案事實予以綜合判定。照顧服務勞動合作社與其社員間，倘具僱傭關係，其相關勞動條件應符勞動有關法規；倘未具僱傭關係，其應具之勞動權益範疇，依本函釋示內容辦理。……

將下列面項列為旨揭長照特約單位應具之勞動權益範疇：

(一)勞務報酬：其勞務報酬之金額，準用本部107年4月30日衛部顧字第1071960579號函（諒達）居家照顧服務員之薪資規定。除另有約定外，勞務報酬應全額並按月全額直接給付社員，並應提供勞務報酬各項目計算方式明細。

(二)工時：每日正常工作時間以8小時原則，一日工時上限為

12小時；正常工作時間以外之工作時間，一個月上限為46小時。另應置備社員出勤紀錄，逐日記載社員出勤情形至分鐘為止，並保存5年。……」
（衛生福利部111年12月13日衛部顧字第1111962788號函）

顯然，衛福部認為照服員與長照機構之間，可能是僱傭關係，也有可能是承攬關係，所以實務上，會看到有些照服員跟長照機構簽僱傭契約，有些照服員則是簽承攬契約。

無論約定何種法律關係，雙方多半是針對政府提供的長照款項去拆帳分潤。程序上由照服員依照「長期照顧服務申請及給付辦法」的附表四照顧組合表的編號（碼別）去提供服務，再由長照機構向地方主管機關申請費用支付，並進行拆帳分潤（拆分比例從五五到七三都有）。

照顧組合表的拆分編碼，其實已經造成現行長照服務的僵化，若改採單純時數計給款項，雖較有彈性，服務內容若不具體而遭有心人虛應故事，有可能適得其反，需求沒被滿足，同時長照款項也沒發揮最有效的利用（長照機構是否過於浮濫充斥、如何監督與汰劣，可能也是維持長照品質的重要關鍵）。所以後續改善服務內容僵化的現況時，應兼顧被照顧者的權益及長照經費的使用效益。

另一方面，照服員與長照機構對於編碼撥分的款項約定拆分，常常是雙方爭議的起源，凸顯出照服員與長照機構之間，若未形成一個穩定明確的法律關係（例如，派遣事業單位與派遣勞工，就是明確的僱傭關係），很難期待雙方維持一個長期穩定的服務，甚至照服員很有可能在這不確定性極高的產業之中，變成了另一群弱勢。

【延伸閱讀】

◎天下雜誌相關報導

律師與非律師合作法律服務分工剖析

【分工要點】

[1]律師A與非律師即法務長B合作，引案協議分潤方式（例如訴訟案一件3.5萬元、法律顧問一件1至2萬元）。借名經營部分有無其他補貼，案件判決看不出來（但員工於他案證述借用律師執業權有每月付費）。

[2]律師A與法務長B雖合作，卻不共同辦公，各自設立辦公室（由A律師出名承租），但法務長B辦公室會掛上A律師的證書。

[3]事務所開立之帳戶，交由B法務長實際管領作為案件收款分酬之用。

[4]B法務長辦公室所僱用之人員，均以律師A名義投保，薪資由事務所帳戶撥付（似由B法務長實質負擔）。

[5]B法務長招攬的案件，「訴訟」案件會交由A律師處理，由A律師約當事人至A律師的事務所洽談，自行出狀。

[6]B法務長招攬的案件，「非訴訟」案件均由B法務長及C法務、D行政助理實質處理，當事人僅會與B法務長接觸，A律師不會出面、不知情。

[7]依照另設立顧問公司可推測：B法務長招攬的案件，如果能以顧問公司方式自行與當事人簽署法律顧問，此部分收入就不用分潤給A律師。

[8]B法務長招攬案件時，訴訟案及法律顧問案之報價高於協議分潤方式的部分，以及非訴訟案的獲利，似乎均屬於B之獲利。

[9]B法務長招攬或受任案件產生爭議時，A律師就辯稱對該部分不知情、並未授意B法務長如此處理等語。

[10]B法務長招攬或受任案件被質疑違反律師法時，B法務長就辯稱自己是受僱員工、每月領薪、案件都有向法務室轉達。

【碎唸結語】

近日讓律師界矚目的一則判決，涉及非律師與律師合營的關係與責任，當非律師向當事人招攬法律服務並收費，後來卻無作為（或其服務不到位、有溢收款等），究竟有無違反律師法？是否構成詐欺或侵占呢？雖然此則一審刑事判決認定被告無罪，但案件尚未確定，就讓我們繼續觀望下去吧。

不過，從判決及其他相關案件透露的蛛絲馬跡中，可以稍稍看出律師與非律師的合作模式（製作分工剖析圖如前），隱約感覺得到在共生關係之下，出事了之後互推責任，實質上似乎營造了相互掩護的效果？

這則刑事一審判決提到：「按(修正前)律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟事件罪責之成立，立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信。惟徵諸現今社會活動之現實，公司、法人、合夥事業、獨資商號或事務所，多設置法務部門，聘僱人員專門從事該公司、法人或商號之法律相關事務，其中亦多有涉及該公司訴訟事務或撰狀、代理出庭之情事，甚至占其職務內容大多數之情形，亦非鮮見，若以該等人員為取得僱用人所發給之薪資，而辦理其僱用人所涉訴訟之相關訴訟行為，即將其執行業務之行為視為「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」之犯罪行為，顯然昧於社會現實，並強將社會多數人之慣習入罪化，而擴大刑罰之範圍，當對社會、經濟造成負面影響。」
（臺灣臺中地方法院111年度易字第203號刑事判決）

因為被告（非律師掛事務所法務長）辯稱是受律師僱用，所以刑事法院認為爭點在於：被告與事務所、或者被告與該律師之間是否存在何種法律關係。筆者認為，事務所並非法人，需要釐清的不過就是被告與該名律師的法律關係罷了。

該則刑事判決貼了最高法院關於從屬性的判決見解，認定無論雙方間是僱傭或非典型契約關係，被告與該事務所具有組織從屬性（其他從屬性則未論究），然後？就沒有然後了。

各位瀏覽上開分工剖析圖，會認為法務長與律師間存在僱傭關係嗎？怎麼看起來反而比較像是律師從屬於該法務長呢？
（這是玩笑話，但該律師證稱說法務長說要租辦公室所以就幫他租，電話也是律師申辦的，事務所帳戶也交由法務長保管使用，甚至在案件收費入帳之後撥付轉匯也都是由法務長處理等情，真的看不出法務長對該律師有何人格從屬性存在）。

總之，筆者認為刑事法院在初始的法律關係定性上大有問題。法律關係的含糊不清，本來就是律師與非律師合作法律服務分工下，刻意營造來日自保之用的灰色地帶，倘若一腳就踩入了僱傭假象之中，基於勞工出勤多屬聽令行事的刻板印象，責任歸屬自然就會含糊不清，在檢察官僅起訴被告一人的情況下，一審判決作成的結論也就不難理解了。

究竟律師與非律師合作法律服務的模式是否應該容許？容許之下有無可能損及當事人權益？責任如何分配？這應該是立法或修法前要先思考決定的前提問題。

如果採否定說，現行律師法的規定可能不足以防堵這部分的共生關係，除了既有的形事規範要想辦法再完善之外，可能要增設連帶賠償責任規定，拉高信任門檻、降低合作誘因，也讓當事人事後究責獲償較為容易，同時也不應容任律師與非律師雙方在不同案件採取首鼠兩端的搖擺策略。

如果採肯定說，似乎應該明文規定開放方式，甚至由律師公會進行登記並於網路上揭示，讓當事人在選擇律師時明確知道案件的權責對象，所有律師彼此公平競爭，而非兢兢業業者執業維艱，膽大包天者收錢毫不手軟。

講了這麼多，看到非律師的法務長對於上千萬的債務糾紛，能說服當事人給付高達15％即三百多萬元的委任費用來搞假扣押（不過最近另案民事一審判決判定必須由該律師吐還給當事人），咱們執業的道長們，在業務招攬及收費報價上，還真的必須要見賢思齊，見不賢而內自省啊！