【問題32】​服飾批發業的雇主採追加責任制將商品庫存壓力轉嫁由勞工承擔，是否違法？

 

❓【問題32】​

服飾批發業的雇主採追加責任制將商品庫存壓力轉嫁由勞工承擔，是否違法？​

 

 

📢【碎碎唸】​

本件雇主為經營日韓服飾之公司，要求勞工（銷售員）如果因服飾暢銷而追加叫貨，必須自行買斷承擔風險而不能退貨，並稱之為「追加責任制」。本件勞工離職時留了一堆服飾在公司而未售出，雇主提告要求勞工必須給付該些服飾的貨款。

 

勞工抗辯自己沒有底薪只能按業績抽成，如果業績未達達標（大月業績50萬、小月業績40萬），抽成比例還會被降低，「追加責任制」根本就是將雇主的庫存風險轉嫁給員工承擔，雇主要求勞工全額買下該些服飾根本不合理。

 

法院認為勞工受雇主指揮監督而具從屬性，所以雙方為僱傭關係而非承攬關係，雇主無法說明其所給付的延長工時、假日出勤的工資符合勞基法最低標準，在勞工無底薪的情況下，「追加責任制」提供的業績抽成不過是為讓勞工達到法定薪資標準的手段，且迫使勞工在獲取薪資前即先背負貨款債務，如未出售還要負擔庫存壓力，凸顯此制度設計意在規避加班費，

違反強制規定而無效。

 

上述「讓勞工達到法定薪資標準的手段」，究竟達到了沒有，判決並未交代，依照卷證恐怕也無法交代，但本件雇主透過「追加責任制」的制度設計，將經營風險或工資成本轉嫁給沒有底薪的勞工承擔，確實不該見容於單純的僱傭關係之中。

 

此外，勞工抗辯時提到：「伊106年4月7日正式下攤，至107年3月31日間總業積已達560萬元」，若以560萬元除以365天，這勞工約莫每日帶來1萬5千餘元的業績，真不知道是這位勞工銷售技巧厲害，還是臺灣民眾對於日韓服飾情有獨鍾啊？

 

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⚖【判決】​

◎最高法院103年度台上字第2036號民事判決
民法第七十二條所稱之「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，係指法律行為之標的，亦即法律行為之內容（當事人因該法律行為所欲使其發生之事項），與上開秩序、道理、法則暨社會道德不相容，顯然悖離社會之妥當性，或帶有反社會性之動機經表現於外而成為法律行為標的之一部，或與其結合之法律行為，有助長反社會行為實現之具體危險，而為相對人有預見之可能者而言。復以民法關於「公序良俗」之規定，一為對私法自治之限制；他則係重建契約自由與維護憲法基本價值之工具，為落實「公序良俗」所蘊含憲法基本權之意涵，凡法律行為涉及生存等基本權之事項，自須兼顧締約雙方處境之優劣及該基本權是否被重大侵害而反於社會性，始得展現其真正意義。

 

 

🎯【小結】​

(1)雇主就是要承擔事業經營的盈虧風險，但有些雇主卻想作不虧本的生意，把風險轉嫁給受僱的勞工，法院不支持也是情理之中。

(2)換個角度思考，如果雇主將法律關係加以切割設計，嘗試採取混合制的設計（向保險公司看齊），應該會比「追加責任制」乍聽就讓人覺得吃勞工豆腐的觀感好上許多。

(3)本件判決雖有判斷雙方法律關係屬於僱傭或承攬，卻完全沒提到勞健保加保的情形，真奇怪。

 

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【關鍵字】

追加責任制、盈虧、無效、勞基法84-1

【問題31】​勞工於勞基法第9條之1修正公布前離職，離職後競業禁止約定是否受該條拘束？

 

❓【問題31】​

勞工於勞基法第9條之1修正公布前離職，離職後競業禁止約定是否受該條拘束？​

 

 

📢【碎碎唸】​

勞工在勞動基準法第9條之1修正生效前離職，依照法律不溯及既往之原則，離職後競業禁止約定自不受後來增訂法律之限制。不過，最高法院指出：「關於競業禁止約款之生效要件，非不得作為上述以定型化契約所為競業禁止約定是否顯失公平而無效之判斷標準。」言下之意，民事法院判斷該競業禁止約定是否符合民法第247條之1顯失公平而無效時，仍以勞動基準法第9條之1要件作為判斷基準

。

 

所以，簡單說就是殊途同歸，雖然形式上不受勞動基準法第9條之1效力所及，但實質判斷上仍然會受到勞動基準法第9條之1要件的影響。

在判斷的層次上，法院的立場也很明顯，首先判斷競業禁止約定是否有效，才會進一步論究在競業禁止約定有效之下，勞雇雙方各應該承擔哪些權利義務。所以，雇主如果無法說服法院該約定有效，卻不斷強調勞工涉及背信犯罪、造成營收損害等等，多半是枉然。

 

 

依本件二審法院判決認定，幾乎所有競業禁止的要件都不符合：

(1)雇主不能證明勞工於任職期間，得藉由擔任特殊職務，於雇主採取合理保密措施情況下，取得及利用其營業秘密

(2)難認雇主有應受保護之正當營業利益

(3)未約定限制就業之地域範圍，形同毫無限制；限制勞工營業活動之地域及從事職業之對象，顯逾合理範圍

(4)未對勞工因此所受損失給予經濟補償，顯難合理期待勞工依約履行

 

綜上，即便勞工在勞動基準法第9條之1修正生效前離職，雇主仍要給予合理補償（補償之標準詳見施行細則第7條之3），否則法院仍可能直接以民法第247條之1認定無效。

 

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⚖【法條】​

◎勞動基準法第9條之1
未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：
一、雇主有應受保護之正當營業利益。
二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。
三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。
四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。
前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。
違反第一項各款規定之一者，其約定無效。
離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。​

 

◎勞動基準法施行細則第7條之3
本法第九條之一第一項第四款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：
一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。
二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。
三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。
四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。

前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。

 

 

🎯【小結】​

(1)競業禁止要件於新法明訂之後，基本上都要符合才會有效，否則法院仍可能以民法第247條之1認定競業禁止約定顯失公平而無效。

(2)競業禁止約定宜針對不同職位員工約定不同的競業禁止內容。如果想要一套規定全體適用，結果通常就是太概括而逾越合理範疇。

(3)本件雇主一審勝訴，二審、三審敗訴。雇主一審、二審委任的律師相同，三審換律師（且掛了五位），多少有受到二審判決結果的影響。

(4)訴訟結果常常因碰到的法官想法不同而有截然不同的變化（本人習慣概稱為訴訟風險的實現），但當事人總覺得應該是律師漏了什麼、攻擊如何不足。有時候為了讓當事人自我感覺良好、免於自己承擔不合理的評價，不繼續委任（或不繼續接受委任）對律師來說未必是壞事。

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【關鍵字】

競業禁止、顯失公平、無效、勞基法9-1

【問題30】​勞工調解時針對工資與資遣費調解成立？可否再提起確認僱傭關係存在訴訟？

 

❓【問題30】​

勞工調解時針對工資與資遣費調解成立？可否再提起確認僱傭關係存在訴訟？​

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📢【碎碎唸】​

勞工申請勞資爭議調解時，常常提出一堆訴求，有時候雙方僅針對其中部分項目達成共識而成立調解，其實，這樣的部分成立調解是存在風險的，許多法院會傾向論稱雙方已就爭議達成和解共識而應受拘束（藉此把案件結掉），在簡易案件尤其常見。

 

本件勞工申請勞資調解並請求：薪資、加班費、勞退6%、資遣費、非自願離職證明書、業績獎金等。

雇主則表示：願意補給勞方薪資、加班費、勞退6%及資遣費等共計9,740元。

 

最後部分成立調解的紀錄記載：「1.資方願意補給9,740元，勞方於僱傭關係存在時之工資等相關經費，並由資方現場給付勞方9,740元給勞方（簽收人：丁○○）。2.勞方主張的業績，請勞方提供相關事證，以利資方核算。」

 

因為勞工請求項目中含有資遣費，看起來雇主願意給付的的項目也包括資遣費，再加上調解紀錄用語「僱傭關係存在時之工資等相關經費」，法院認為雙方對於資遣費爭議達成共識，勞工不得事後再反悔或否認，駁回勞工的請求。

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建議勞工，如果要來場大戰（例如確認僱傭關係存在），就不要針對枝微末節的項目去成立調解，徒增遭到法院透過詮釋駁回的風險。如果不打算大戰一場，最好及早利用調解機制獲取最大利益（雇主委任律師後，整個訴訟成本也墊高了，不容易談，除非勞工一審大勝）。

 

所以，最關鍵的就是調解之前，勞工要想清楚自己接下來選擇的路，本件勞工在勞資爭議調解前，恐怕沒有請教過熟悉勞動法令的專家意見。

 

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⚖【判決】​

◎最高法院110年度台上字第2705號民事判決
按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者。前者，係當事人就終止契約達成合意之契約行為。後者，當事人一方終止權之發生原因，有依法律規定（法定終止權），亦有由當事人約定（約定終止權）者；法定終止權之行使，其發生效力與否，端視有無法定終止原因存在。是合意終止契約與當事人單方行使終止權，二者殊異，應予區辨。準此，勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，惟應由主張雙方合意終止契約者，盡其舉證責任。​

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🎯【小結】​

(1)夫未戰而廟算勝者，得算多也﹔未戰而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況無算乎！吾以此觀之，勝負見矣。

(2)資遣費如果是雇主塞給勞工，勞工固然未必樂於接受。但勞工於勞資爭議調解請求資遣費，被解釋為同意雇主資遣終止契約是相當合理的事情。

(3)不諳法律的勞工最簡單的處理原則：將有大訟爭就不要為小利和解；如不存在大訟爭的契機，宜早日見好就收。

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【關鍵字】

資遣費、合意終止契約、勞資爭議調解

【問題29】​雇主如果不鼓勵甚至反對勞工加班，該怎麼做法院才會相信？

 

❓【問題29】​

雇主如果不鼓勵甚至反對勞工加班，該怎麼做法院才會相信？​

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📢【碎碎唸】​

對於約定工作時間結束後，勞工仍滯留於工作場所，究竟構不構成加班？雇主該不該給付加班費？主管機關得否據此開罰？雇主能否以加班申請制作為免罰金牌？對於這類爭議，民事法院見解不一，行政法院多半從寬認定構成加班：就算勞工沒事前申請，只要有繼續工作而雇主未制止或反對，就構成加班。​

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本件主管機關以勞工有加班，雇主卻未給付加班費或補休，違反勞基法第24條第1項開罰，雇主提起行政訴訟救濟並搬出「加班申請制」作為抗辯。本件判決闡述勞基法第24條第1項規定，認為除了字面上的文義之外，在「雇主默示要求」或「勞工提供勞務而雇主明示或默示受領」的情形下，也都構成加班之合意，並指出雇主如果不鼓勵或反對加班，應該採取立即關燈、斷電、強制關閉電腦或令其立即離去工作場所等措施。​

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另觀證人（勞工）洪○晴表示：「我不記得108年1月22日晚上7點後留在公司作什麼工作，但一定是在工作。…如果沒有必要加班的話，我想一般人也不會想要留在公司」；證人（勞工）郭○表示：「我不記得108年2月19日晚上7點後留在公司作什麼工作，但有可能是在作離職人員的交接」，幾位證人都講得這麼白，不利於雇主的判決結果也是可以預料的。​

 

各位如果是勞工，晚上七點過後還留在公司，大概會在做什麼呢？天這麼黑，風這麼大，怎麼還不回家呢？

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⚖【判決】​

◎最高行政法院108年度判字第437號判決​
延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同。​

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🎯【小結】​

(1)雇主如果不想要勞工滯留加班，記得要：立即關燈、斷電、強制關閉電腦或令其立即離去工作場所。​

(2)至於雇主闊氣設置游泳池或健身房等設備給勞工消遣，或者容許勞工在公司內進行社團活動等等，仍要能夠舉證勞工並未提供勞務。所以使用游泳池、健身房最好進出也都要打卡記錄才好（笑）。​

(3)加班申請制算是人事規章的基本配備了，但法院認為勞工常受到公司內部組織文化或潛規則的從眾壓力而不敢申請加班費，所以加班申請制並不是萬靈丹。​

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【關鍵字】

加班申請制​、延長工作時間、勞基法24

【問題28】勞工預告自請離職，雇主可否要求勞工提早離職？勞工應該注意什麼？

 

❓【問題28】

勞工預告自請離職，雇主可否要求勞工提早離職？勞工應該注意什麼？

 

 

📢【碎碎唸】

本案例是實務上常見的經典類型，當勞工預告表明想要離職，有些雇主一廂情願自己抓個時點就要勞工離職，當勞工不願意接受，常常就衍生出一連串糾紛。

 

本件勞工向雇主預告將在109年2月27日離職，雇主卻單方面要求勞工提早在108年12月24日離職，法院認為雇主並未符合法定事由，提早終止勞動契約屬於無效，因而認定兩造勞動契約依舊持續到109年2月27日才終止消滅。

 

先從雇主的角度來看。雇主如希望勞工能提早一點離職，應該和善溝通，設法取得雙方共識（終止日期、有無資遣費或多發離職金等共識），請勞工填寫自願離職證明書時，填載雙方共識的離職日期、因個人事由而離職。對於有些勞工刻意將自請離職日期壓在連假後、發放年終之後，雇主應該要有雅量，若想要片面變更終止日期，對於符合法定終止事由務必要有十足的把握（通常很難，所以還是和善溝通達成共識最節約成本囉）。

 

再從勞工的角度來看，對於雇主的提議不妨考慮，畢竟勞雇關係一場，好聚好散其實皆大歡喜。但雇主如果頤指氣使就擅自訂日期違法趕人，勞工應寄發存證信函依照勞動基準法第14條規定終止，對於雇主違法終止的舉措，可依法請求資遣費真的不要客氣。本件勞工少了這個步驟，導致請求資遣費的依據與主張較不明（聲請調解要求給付資遣費是否等同勞工依勞基法第14條終止，不同法官之見各有不同），最後落空。

 

從公司人資的角度來看，除扮演與勞工和善溝通說服的角色，也要讓上級主管知道，如果資方片面變更終止日期而勞工不接受，形同雇主發動終止，是有相當難度甚至增加成本（資遣費、預告工資）。不過，人微言輕，當人資專業在公司內部不受到重視，大概也只能眼睜睜看著悲劇發生吧（輪到人資自己離職的時候，要記得……）。

 

 

⚖【法條】

◎勞工退休金條例第15條
特定性定期契約期限逾三年者，於屆滿三年後，勞工得終止契約。但應於三十日前預告雇主。
不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。

 

 

🎯【小結】

(1)勞工想哪天自請離職終止契約，雇主不要只看到勞工多得的（離職前的假、獎金），也要看到自己免支出的（資遣費、預告工資）。

(2)雇主有違法行為時，且勞工不想繼續任職，寄發存證信函依照勞基法第14條終止，是最基本的起手式。

(3)對雇主來說，這類情況的利弊通常是：

說服勞工配合提早自請離職＞勞工原定自請離職＞雇主片面提早終止

 

 

【關鍵字】

自請離職、提早、資遣費、勞基法15、勞基法11

【問題27】證券公司與證券營業員之間可否成立委任契約？

 

❓【問題27】

證券公司與證券營業員之間可否成立委任契約？

 

 

📢【碎碎唸】

本件勞工（證券營業員）主張雇主（證券商）提繳的勞工退休金，都是從勞工每月薪資中所扣取，起訴請求公司返還不當得利。雇主辯稱公司內的營業員，區分為「貢獻制」（僱傭關係，簽立不定期勞動契約書）與「績效制」（委任關係，簽立委任代理契約書），績效制之營業員必須盈虧自負，依照獎金計算公式，公司所扣的費用為營業員自負盈虧之必要費用，與勞工退休金無關。

 

法院判決論稱：「居間客戶買賣股票，即從事股票、期貨等接受客戶委託買賣業務，而此業務既為特許營業項目，自不容證券商委外處理」，因而認定證券公司與證券營業員簽立委任契約是違法的。值得思考的是：證券公司與營業員之間如簽立委任契約，真的就是委外嗎？公司與員工間是成立僱傭或委任法律關係的判斷，與公司對外經營的業務是否為特許營業項目，有必然關係嗎？

 

不過，本件雇主雖然設立兩種營業員制度，但並未見「績效制營業員」有何具體的裁量權，加上兩種營業員的工作內容與提供勞務方式都相同（判決稱僅有薪資計算及管理方式不同），而且證券公司也替績效制營業員加保勞保、提撥勞退，被法院認定為僱傭關係也不算冤。

 

從判決提到公司替該營業員單月提繳退休金為1,386元，由此推算薪資為23,100元，顯然績效制是以基本工資作為底薪，搭其他獎金來加總計酬，看得出來，倘若業績不理想，分到的獎金也會十分稀少，經濟上恐怕難以餬口，這大概就是證券營業員流動率甚高的原因吧。

 

 

⚖【法條】

◎勞工退休金條例第14條第1項
雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。

 

 

🎯【小結】

(1)證券公司與營業員應該是僱傭關係。本件在二審和解掉了。

(2)在本件證券公司的業績獎金計算公式之下，業績獎金總額必須先扣除「非必要性營業費用」，再以5.66％的比例扣除「必要性營業費用」，扣取的比例跟勞退6％實在很接近，很難不引人聯想。

 

 

【關鍵字】

營業員、證券商、僱傭、委任、勞基法2_6

【問題26】勞工罹患憂鬱症，有可能是職業病嗎？勞保有可能會給付嗎？

 

❓【問題26】

勞工罹患憂鬱症，有可能是職業病嗎？勞保有可能會給付嗎？

 

 

📢【碎碎唸】

勞工保險條例原本未將精神疾病列入職業病，直到行政院勞工委員會於97年5月1日將創傷後壓力症候群列入職業病種類表，並於97年7月17日以勞保3字第0970140298號令，將勞工因工作所致之憂鬱症增列為中央主管機關核准之職業病。嗣後在98年11月6日增訂傷病審查準則第21條之1規定：「被保險人罹患精神疾病，而該項疾病與執行職務有相當因果關係者，視為職業病。」

 

所以，勞工的精神疾病如經勞保特約醫師認定與執行職務有相當因果關係，即會被視為勞工保險條例的職業病，繼而民事法院在勞基法職業病的判斷上，很可能會尊重勞保特約醫師的認定，而為相同的判斷。但有些情況下，法院會以法律依據不同而有不同認定，例如最高行政法院100年度裁字第2829號裁定：「原審判決認上訴人罹患之憂鬱症是否符合勞基法第59條之職業災害受領補償權利，應依勞基法第59條相關規定審核之，不受『勞保傷病審查準則』拘束，尚無不合。」

 

勞保特約醫師是依照「工作相關心理壓力事件引起精神疾病認定參考指引」進行認定。此部分勞工方面應留意加班時數之評估，醫師基本上是將雇主提供的出勤紀錄照單全收進行認定（曾有案例，雇主的報表未將例假日、國定假日出勤時數，併計為加班時數，醫師因而認為未達指引規定之時數，後來由法院指出此部分認定有瑕疵）。

 

此外，加班時數也並非絕對的判斷標準，因為上開參考指引也指出：「此外，業務造成的強烈心理負荷，除了長時間勞動，尚可因工作的失敗、角色或地位的變化、人際關係等各種事件及其後的狀況而發生，因此即使未達此加班時數的基準，也不應僅考慮時數，而應依據上述1.至3.適當地評估心理負荷強度。」勞工在說明時應設法以客觀的事證（例如，曾有法院以勞工處理電郵數量為每日600至1000封，認定勞工承受巨大的工作壓力而無法負荷），凸顯自身工作（質、密度）的強度超出身心負荷，醫師或法院才能夠較周全的審酌判斷。

 

 

[補充]

後來，本案再度經最高法院部分廢棄發回，該最高法院判決提及職災的留職停薪與普通傷病留職停薪之差異（最高法院110年度台上字第548號民事判決。不過實務爭議都是事後由法院作最終認定，可想見判決定讞前仍流於各說各話）。此外，更二審高院判決有請醫師到庭，說明其如何診斷是否構成職業病，值得參考：

「證人即三軍總醫院醫師劉○興於本院證稱：上訴人於96年5月28日及96年6月11日兩次至三軍總醫院職業病科就診，主訴其在亞東醫院因憂鬱症住院兩次，至三軍總醫院就診是希望可以鑑定該病症是否與其工作相關。
一般診斷職業病有五大原則，

第一是疾病的證據，伊依據上訴人於亞東醫院的診斷書及住院的病歷紀錄，認定她有罹患憂鬱症疾病，

第二是暴露的證據，這是要看上訴人是否有心理上的壓力，足夠引起憂鬱症的病歷，

第三是時序性，要確定上訴人是在她受到心理壓力才罹患此病症，

第四是流行病學的證據，要看醫學文獻是否有心理壓力導致憂鬱症的報告，

第五是合理排除可能影響的因素，即排除非工作上心理壓力等因素。

 

上訴人在亞東醫院已被診斷罹患憂鬱症，是符合第一個疾病的證據；第二是根據日本的文獻，依據工作場所心理壓力評估表，工作上的心理壓力是可以導致憂鬱症，目前我國勞委會已經引用該評估表並且公佈，上訴人鑑定時就是依據該評估表為鑑定，上訴人是符合該表如降職、工作上的差別與利益的損失、調職及與上司發生糾紛，是屬一般人第二級的心理壓力，就該評估表並依上訴人之實際狀況加以修正，追蹤其壓力的變化而為最終的判斷，所以伊根據該原則，再加上上訴人有向公司及工會要求協調解決沒有結果，因此判斷對上訴人事實上的心理壓力程度是到達第三級心理壓力程度，第三級是最嚴重的等級；上訴人病症符合第三項時序性，她罹患憂鬱症是在遭受心理壓力事件之後，且目前在日本已認定心理壓力可以導致憂鬱或者自殺的心理疾病，是屬於心理職業疾病之一，上訴人亦有提出罹病之前，在工作上的表現受到優良考績、模範員工的獎勵，她家庭生活美滿，無債務或其他導致心理壓力的事件，所以合理排除其他可能導致心理壓力的事件，因此綜合上列原因，我們做出判斷上訴人罹患系爭憂鬱症是屬職業病等語」（臺灣高等法院111年度勞上更三字第24號民事判決）

 

 

⚖【法條】

◎勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第21條之1
被保險人罹患精神疾病，而該項疾病與執行職務有相當因果關係者，視為職業病。

 

 

🎯【小結】

(1)勞工如欲主張因工作罹患憂鬱症，勞保局特約醫師的認定相當重要，宜先自行檢視「工作相關心理壓力事件引起精神疾病認定參考指引」，符合哪些指引內容？有哪些事證足以證明？先行蒐集彙整。

(2)訴訟是條漫長的路，當勞工已受憂鬱症等疾病纏身，是否透過窮盡訴訟救濟方式來爭取權益（訴訟風險可能讓自己更憂鬱唷），值得思考。參與其中的律師，則宜顧及當事人疾病情況妥為協助，盡量避免公親變事主才好。

 

 

【關鍵字】

憂鬱症、精神疾病、職業病、勞基法59

【問題25】對於調動規範，雇主增設預告期間有何實益？

 

❓【問題25】

對於調動規範，雇主增設預告期間有何實益？

 

 

📢【碎碎唸】

簡單說就是：對雇主來說沒有實益。

 

訴訟實務上，常常看到有些雇主的工作規則添加了畫蛇添足的要件。以本件為例，勞動基準法第10條之1已經規定雇主調動的要件，並不包括「30日前向勞工預告」，但本件雇主的勞動契約、工作規則卻自己增添了這個要件，導致法院認定雇主未遵守而調動不合法，真的是作繭自縛啊。

 

類似的狀況還有，使用了一些模糊的程度字詞（例如「嚴重」）讓將來法院判斷時有灰色的空間，或者自己規定了小過、大過次數卻沒耐心等到勞工累積過錯就發動終止，至於自行增設一堆懲戒情況，卻不論情節輕重通通規定效果為解僱，自然是只有令人莞爾一笑的效果，別期待法院會支持。

 

工作規則基本上都是雇主片面擬定，如果連自己擬定的東西都變成搬石頭砸自己的腳，那還不如不要規定，直接依照現行的勞動法規或民事法規去解決爭議還比較省事。

 

 

⚖【法條】

◎勞動基準法第10條之1
雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：
一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。
二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。
三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。
四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。
五、考量勞工及其家庭之生活利益。

 

 

🎯【小結】

(1)雇主如果對於訂定工作規則沒把握，卻又想充版面，可以直接把勞基法規定照貼一遍（尤其是懲戒、終止契約的部分照貼就好，千萬不要畫蛇添足啊）。

(2)不論是雇主或勞工，如發生勞資爭議，第一時間就是找出勞動契約與工作規則好好閱讀，才能判斷現況，繼而決定下一步。

 

 

【關鍵字】

調動、工作規則、勞基法10-1

【問題24】勞工連續曠職三日之除斥期間該如何計算？

 

❓【問題24】

勞工連續曠職三日之除斥期間該如何計算？

 

 

📢【碎碎唸】

本件雇主於107年9月11日違法預告資遣勞工（生效日為107年10月1日），勞工自107年9月12日就未再出勤。雇主於107年10月24日又發函主張勞工9月26日、27日、28日連續曠工三日為由懲戒解僱，勞工則於11月6日回律師函駁斥。

 

一審法院認為雇主先違法資遣，後續懲戒解僱已經逾30日之除斥期間（一審抓107年9月12日為首日曠工到107年10月24日，已逾30日）。不過，二審法院指出，曠工的除斥期間應該「按日計算」（二審抓107年9月28日連續曠工滿三日到107年10月24日，未逾30日），並不是只能從首次曠工三日起算，認為未逾除斥期間，改判雇主此部分解僱合法。

 

二審的見解應該是正確的。勞工的每一日曠工皆屬獨立的新發生事實，是否構成連續三日曠工或一個月累積曠工達六日之終止事由，均應獨立逐日審視。

 

以本件勞工為例，9月12日、13日、14日(週五)、17日、18日……25日(週二)、26日、27日、28日均曠工。12日至14日構成連續曠工三日而可起算除斥期間；13日至17日亦構成連續曠工三日而可起算另一個除斥期間；14日至18日亦構成連續曠工三日而可起算另一個除斥期間；……25日至27日亦構成連續曠工三日而可起算另一個除斥期間；26日至28日亦構成連續曠工三日而可起算另一個除斥期間。上開除斥期間均為獨立，各有相對應的曠工日期組合，各除斥期間內雇主均可行使終止權。同理，一個月內累積曠工達六日的除斥期間，也是同樣方式獨立觀察計算。

 

本件勞工犯下的錯誤是遭到違法資遣後，未取得雇主明確拒絕出勤的證據，就聽信雇主空口要求而未再出勤。勞工在面對違法資遣或解僱時，如不認同，務必多方表達雇主行為違法、並明確傳達自己想要繼續工作的意願，並加以存證（請善用錄音與存證信函）。否則，於訴訟上很有可能被法官以勞工未能舉證雇主不要其出勤、已構成連續曠工，就判勞工敗訴。

 

 

⚖【法條】

◎勞動基準法第12條第1項第6款、第2項
勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。

 

 

🎯【小結】

(1)連續曠工三日的除斥其間，並非只能從第一次連續曠工三日起算，而是獨立觀察各別自算。

(2)勞工被違法資遣或解僱，最基本的應對就是寄發存證信函表明雇主違法並表示自己隨時準備提供勞務靜候雇主通知（最好把手機、電話、地址等聯絡方式都列上去）。

 應該

(3)對於雇主違法解僱叫勞工不用來了，勞工應蒐證齊備，避免日後難以舉證。

 

 

【關鍵字】

曠工、除斥期間、勞基法12

【問題23】​勞工預告自請離職後發現雇主有違法，可否撤回離職意思表示，再依照勞基法第14條終止契約？雇主可否撤銷「同意勞工撤回自願離職」之意思表示？

 

❓【問題23】​

勞工預告自請離職後發現雇主有違法，可否撤回離職意思表示，再依照勞基法第14條終止契約？雇主可否撤銷「同意勞工撤回自願離職」之意思表示？​

​

 

📢【碎碎唸】​

本件勞工以自己身體健康因素為由，在4月初向雇主預告將在5月3日離職，結果離職前夕跑去新北市勞工局法律諮詢，發現雇主未提撥勞退，於是找理由寄發存證信函（第一封）向雇主表示要撤回離職的意思表示，雇主同意了，結果過了三天，勞工再次寄發存證信函（第二封）主張雇主違法、依勞基法第14條終止勞動契約，後來提起本件訴訟請求資遣費、非自願離職證明等。

 

法院以勞工寄發第一封存證信函時，就沒有繼續任職的真意，認為雇主是遭到詐欺才同意勞工撤回自願離職的意思表示，所以雇主可以依照民法第92條規定撤銷同意，雙方勞動契約在5月3日終止。

 

可是，勞工在雇主同意後的4月26日（五）、4月29日（一）有沒有出勤呢？如果勞工都有出勤上班，雇主也有受領勞務，何來詐欺呢？又假設本件勞工持續工作到5月中旬，才又以雇主違法為由終止契約，還是詐欺嗎？

 

法院這樣認定，感覺有點像是刻意潑勞工冷水，畢竟，雇主雖然勞退提撥有短少而違法，但勞工言行反覆的操作實在太露骨了，所以法院毫不留情地直接認定雇主適用民法第92條撤銷有效（勞資糾紛案件，法院肯認撤銷有效的案例，真的不多見）。後來兩造到了二審就調解成立了，二審法官似乎應該感謝一審法院的判決讓勞工正視訴訟風險（笑）。

 

雇主也要感謝一審法院讓自己省了很多錢（勞工幾乎敗訴後於二審和解，訴求應該會降不少）。

 

 

⚖【法條】​

◎民法第92條​
因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。
被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。

​

​

🎯【小結】​

(1)本件雇主收到勞工第一封存證信函主張要繼續工作，卻毫無警覺，真的很需要找個常年法律顧問維護自己的權益。

(2)本件勞工如果想主張雇主違法多討38萬餘元的資遣費，起碼回鍋後也多工作些時日，短短兩三天就終止實在觀感不佳，也就別怪法院無情了。​

(3)有時候形勢懸殊或一方貪多務得的案件，一審法院判優勢/貪多那方敗訴後，二審似乎比較容易調解成立（咦，要感謝一審法官用心良苦？）。

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【關鍵字】

自請離職、意思表示​、詐欺、撤銷、勞基法15、勞基法14

【問題22】勞工罵主管，公然侮辱不起訴，是否就不符合勞基法第12條第1項第2款規定？

 

❓【問題22】​

勞工罵主管，公然侮辱不起訴，是否就不符合勞基法第12條第1項第2款規定？​

​

​

📢【碎碎唸】​

勞動基準法第12條第1項第2款規定用語為「實施暴行或有重大侮辱之行為者」，刑法第309條第1項用語為「公然侮辱人者」，就法條字面文義看起來，勞基法要求達「重大」程度，刑法則必須具備「公然」的要件，兩者要件存在落差，加上刑事之認定並不拘束民事法院（反之亦然），所以刑法公然侮辱罪是否成罪，與是否符合勞基法重大侮辱之行為，沒有必然關係。​

​

本件幾位證人都證稱該勞工有不斷辱罵，諸如「幹」、「幹你娘機歪」、「你沒小，在這裡守死守活」等字句，雖然勞工在刑事案件獲得不起訴處分，但民事法院認為勞工對主管辱罵之行為，已經符合勞動基準法第12條第1項第2款規定的「重大侮辱」，雇主解僱合法。​

​

是否符合「重大侮辱」，似乎只在民事法院判斷的一念之間。刑事在嚴格證明的要求之下，針對行為人只檢視該犯罪行為當下的主客觀要件。但是，民事法院在判斷「重大侮辱」，恐怕不會如此聚焦，甚易牽涉到其他互動的事實映入法官眼簾，免不了影響法官的心證。​

​

本件雇主抗辯時提及：「依據勞保局被保人投保資料表顯示原告投保年資共19年286天中，更換了70個投保單位，平均3個多月更換一個雇主」等語，凸顯雇主徵人時如能探詢勞工過往任職經歷，其實是有機會看出一些端倪，甚至善用試用期約定觀察勞工是否適任，或許就不用等到對簿公堂才徒耗時間於民刑事訴訟程序上。​

​

不過，這件雇主本身僱用了這位勞工長逾1年，都超過前述僱用週期整整四輪了，雇主臨訟才拿勞工過去任職更迭的紀錄來挑剔勞工表現，某種程度也凸顯自己識人不明卻繼續用了很久。​

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​

⚖【法條】​

◎勞動基準法第12條第1項第2款​
勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……​
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。​

​

​

🎯【小結】​

(1)刑事院檢的認定，民事法院未必會採納。​

(2)勞工應徵時能否詳加交代先前任職經歷、累積特殊技能，雇主均應多留意。​

(3)在這時代，如何罵人不帶髒字且不觸法，真的是門學問。​

​

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【關鍵字】

重大侮辱​、解僱、勞基法12_1_2

【問題21】勞工經面試後上班工作、也加勞保了，有無可能將來雇主變成他人？

 

❓【問題21】

勞工經面試後上班工作、也加勞保了，有無可能將來雇主變成他人？

 

 

📢【碎碎唸】

本件原告即勞工於108年7月11日接到被告A公司彭協理的電話而去參加面試，勞工說，同年7月15日就收到通知翌日開始上班，但是，彭協理出庭證述卻說

，面試後並未錄取勞工，幾天後在江翠國中碰到勞工時，勞工自稱受僱於B公司。

 

這真是太神奇了，傑克。

 

面試官竟然會記得未錄取的人，然後在短短幾天後碰到還閒聊，該未錄取的人竟然又透過受僱於B公司，進到了面試官任職的A公司之下提供勞務，這真是讓人感到難以置信。

 

不過，再難以置信的事情，都比不上判決寫得出來重要。判決直接拿A公司與B公司的合作契約，認為被告公司已經把相關人力交由B公司承作，不需要自己僱用人力，搭配上面試官的證述，並且認A公司替勞工加保勞保只是掛名加保，最後認定勞工的雇主不是被告A公司，而是B公司，駁回勞工的請求。

 

真正的雇主是誰？雙方到底誰裝傻？恐怕只有天曉得了，勞工千萬不要以為投保在某公司，將來法院就一定會認定該公司是雇主唷。

 

 

⚖【法條】

◎勞動基準法第2條第2款
雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

 

 

🎯【小結】

(1)勞工如果找到工作，務必先搞清楚自己的雇主是誰，並設法留存證據。

 

(2)勞動事件法有工資推定、工時推定。或許將來可考慮再多加個雇主推定，凡替他人投保勞保者，推定其間存在勞動契約法律關係，由投保單位負舉證推翻之責。

應該

(3)證人講的再扯，只要死無對證且寫判決好用，法院仍然會拿來用唷。

 

 

【關鍵字】

雇主是誰、誰是雇主、勞基法2_2

【問題20】勞雇約定全勤獎金2000元，只要勞工請事病假就全額扣除，雇主要留意什麼？

 

❓【問題20】

勞雇約定全勤獎金2000元，只要勞工請事病假就全額扣除，雇主要留意什麼？

 

 

📢【碎碎唸】

全勤獎金，當勞工提告追討時，雇主可能會嚷嚷這是恩惠性給與，但如果是勞政主管機關認定雇主違反基本工資規定而裁罰，雇主可能又嚷嚷這真的是工資的一部分。不同情境下，人們為爭取法律上有利結果，言行常常帶有自相矛盾的趣味。

 

全勤獎金，似乎跟年終獎金一樣，如果沒有了它，當老闆的好像就少一味？但真的細看全勤獎金的設計，常常是設了一堆條件，當不符合條件時就整筆扣掉（本件案例就是如此），如果採取這種設計，雇主應該要留意什麼呢？

 

簡單說，就是內含或外加的問題。

 

如果約定工資不低於基本工資，全勤獎金是在約定工資之外而「外加」，那麼雇主高興怎麼設定全勤獎金的發放條件，只要與勞工約定清楚，基本上不會有違反基本工資的風險。（例如，現行基本工資24000元，雇主與月薪制勞工約定月薪24000元，如無請事病假另外加給全勤獎金2000元，勞工全月出勤未請假時，可拿到26000元）

 

如果約定工資不低於基本工資，全勤獎金是在約定工資之內而「內含」，那麼雇主設定全勤獎金的發放條件就要小心，因為一不留意，就有可能導致計給工資低於基本工資的風險。（例如，現行基本工資24000元，雇主與月薪制勞工約定本薪22000元，全勤獎金2000元）。

 

所以，有些人認為根本不需要全勤獎金這個名目，請假依照規定計給工資、遲到早退則依比例計給工資，讓薪資結構趨於簡明不是很好？不過，如同前述，少了這一味、少了「獎金」這兩個字，欠缺這個名目來滿足各種不同想像的空間，有時候就讓勞雇雙方感到不對勁，所以，全勤獎金這東西在臺灣，在你我的有生之年，應該還是會繼續存在吧。

 

 

⚖【法條】

◎行政院勞工委員會87年9月14日台勞動二字第040204號函

勞動基準法第二條第三款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。

 

◎勞動基準法第21條第1項
工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。

 

 

🎯【小結】

(1)全勤獎金是工資，算是目前實務上的共識。

(2)如果薪資結構要列全勤獎金，宜設計為外加，免卻煩惱，最好​簽立書面勞動契約約定明確，保障勞雇雙方權益。應該

(3)以基本工資依照勞工當月出缺勤及請假狀況計算出應給付的工資金額，這就是勞基法最低標準，雇主當月給付工資不得低於此金額。

(4)再過幾天，從111年1月1日起，基本工資就調漲成25250元（又要被物價漲幅吃光光囉）。

 

 

【關鍵字】

全勤獎金、基本工資、勞基法22