【問題70】​資遣不具備成本觀念、只會低價搶單、影響公司商譽的勞工，要注意什麼？

 

❓【問題70】​

資遣不具備成本觀念、只會低價搶單、影響公司商譽的勞工，要注意什麼？​

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📢【碎碎唸】​

本件勞工於107年1月間受僱擔任業務部副總，月薪6萬1千元。雇主於107 年9 月6 日以「不能勝任工作」為由，通知勞工於107 年9 月20日資遣。勞工後來不服，提起確認僱傭關係存在之訴，對於民事訴訟，雇主決定自己來，先後向法院提出公司107年度的毛利檢討表、歷年銷貨毛利與稅後損益分析表、107年度經營方針、公司製作之周報及多封電子郵件、對話記錄等等文件，大概認為法官看了這些資料就會理解雇主的苦衷吧，沒想到一審法院認為雇主的舉證不足認定勞工不能勝任工作，判決勞工勝訴。​

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本件雇主於二審委任律師處理，傳喚了三位證人即公司員工，透過三位證人的證述，凸顯了本件勞工不能勝任工作的具體內涵，二審法院改判雇主勝訴。​

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勞工雖提第三審上訴，遭到最高法院判決駁回：​

「…依證人黃○斌、李○帆、朱○新之證詞，可見上訴人對成本、銷貨金額及毛利毫無概念，以低價競爭而未能反映成本調整售價，致毛利率大幅下降，並造成其他客戶不滿或轉單，影響被上訴人商譽，上訴人欠缺專業知識及解決業務部門問題之能力，領導能力亦不受下屬之認同，無法達成被上訴人聘僱上訴人所欲達成客觀合理之經濟目的。被上訴人已無其他適當職務可供調職，亦不宜處以申誡、記過、減薪等手段，被上訴人依工作守則第12條第5款規定，以上訴人不能勝任工作為由，於107年9月20日終止僱傭契約，未違反解僱最後手段性原則…」
（最高法院110年度台上字第559號裁定）​

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訴訟與其說是戰爭，不如說是廚藝競賽，兩造努力烹調美食，目的都在爭取評審（法官）的認同。除了視比賽主題與評審好惡而決定烹飪的方向，手邊食材也要透過取捨、洗滌、烹飪、調味、擺盤等，就連端上桌的順序都會影響評審的想法與感受。但是，有些人用沖泡麵的心態自行處理訴訟，結果搞砸了，最後也只能自己吞下去囉。​

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⚖【判決】​

按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約（最高法院107年台上字第2461號判決、109年台上字第1157號判決、109年台上字第1516號判決要旨參照）​

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🎯【小結】​

(1)雇主打算資遣不適任的員工，就應該同時為後續的訟爭作準備。如果想要自己打官司，還是要委請律師整理資料撰寫書狀為宜，訴訟之中，證據是養分，書狀是根本，兩者齊備才有望開花結果啊。​

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(2)採取低價搶單方式，長期來說不利於企業賺取利潤，這應該是常識。​專業不足或可設法進修彌補，但不得下屬人心，多半與志不同、道不合有關，恐怕難以改變。

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(3)本件勞工在本案遭資遣後，另因代領包裹賺取酬勞而捲入刑事詐欺案件，雖然後來獲判無罪，但也夠其折騰了。​

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(4)勞工於刑案主張其104年至109年在大陸從事業務人員組織訓練、因疫情丟了工作返台。但勞工於民事案件主張自107年1月23日至107年9月20日起受僱於本件雇主（臺灣公司），感覺頗矛盾突兀。​

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​【關鍵字】

不能勝任工作​、證人、​逆轉

【問題69】​職災勞工針對局部職災項目成立調解，將來可能有什麼爭議？

 

❓【問題69】​

職災勞工針對局部職災項目成立調解，將來可能有什麼爭議？​

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📢【碎碎唸】​

本件職災勞工自104年3月受僱擔任鐵工，於105年3月工作中因機器倒塌遭壓傷，勞雇雙方曾於105年10月17日、106年8月2日先後兩次勞資爭議調解，均調解成立，卻只針對醫療補償、工資補償作約定。後續勞工起訴請求工資終結補償、殘廢補償、看護費賠償、勞動能力減損賠償、慰撫金賠償等。雇主則辯稱雙方是承攬關係，且已調解成立而成立和解契約，該和解契約之給付義務應該在105年10月4日醫療終止時即結束。​

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一審法院判勞工全部敗訴，二審改判雇主應給付9萬多元，三審最高法院將原領工資補償（70萬元）、失能補償（49萬餘元）廢棄發回，最後勞雇雙方在更一審成立和解。​

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由案件的發展脈絡可知，勞工的訴求差點就因為勞資爭議調解成立內容而全數滅頂了，這也意味著，雇主這種「先局部和解，然後辯稱通通和解掉了」，在實務上是有機會博得法院認同，加上醫療補償、工資補償本來就跑不掉，對雇主來說，局部和解雖像是部分認賠買單，但從戰略角度來看，雇主其實是為了後續訴訟抗辯而布局。​

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來看看和解內容吧：​

【105年10月17日調解成立內容】​

「(1)佑○公司同意依勞基法第59條及職業災害勞工保護法規定給予原告職業災害補償；(2)有關醫療補償部分，雙方同意待原告醫療終止後，依原告所提供醫療費用明細予以實支實付（包含醫療費、住院費、必要輔助器材、看護費、交通費等），佑○公司已先給付105年3月21日前之醫療費用22萬4,489元，並同意給付105年3月21日至同年10月17日醫療費用共1萬4,248元；(3)雙方確認工資補償金額以每月2萬8,000元計算，105年3月6日至10月17日期間工資補償合計19萬6,000元（計算式：2萬8,000元×7個月＝19萬6,000元），前項金額扣除已給付之6萬元、慰問金1萬元及原告前向佑○公司之借款5萬元，餘額7萬6,000元，佑○公司願於105年10月21日將前項醫療費用及工資補償餘額7萬6,000元，合計9萬248元匯入原告指定之帳戶內；(4)佑○公司同意按月以2萬8,000元給付原告工資補償，並自105年11月6日起按期給付至醫療終止結束，而原告需提供不能工作之醫療診斷證明書給佑○公司；(5)前開事項及數額經履行後，雙方同意對本爭議事項不再爭執」​

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【106年8月2日調解成立內容】​

「(1)被告依原告所提供之3張診斷證明書，同意自106年7月起恢復每月10日按月支付原告2萬8,000元作為補償，直至原告醫療終止結束；(2)前開事項及金額經履行後，雙方同意對本爭執事項不再爭執」​

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在筆者看來，【105年10月17日調解成立內容】記載這麼多，肯定是經過調解委員的一番努力而促成，問題是，這個調解有定紛止爭嗎？答案顯然是沒有。針對內容淺析如下：​

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調解內容(1)純粹就是廢話，但也因為增添這句廢話，讓雇主有將和解約定解釋為含括整個職災補償的空間。比較公允的方式應該載明和解範圍僅限於哪些請求權而不及於其他，但搞到這麼精確恐怕也不用談了，更遑論不少調解委員內心只求調解成立而不求解決糾紛（說實話，很多問題在調解的階段也解決不了）。​

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至於調解內容(2)關於醫療補償，將醫療補償時間拉到醫療終止後、依照單據實支實付，其實也是對雇主有利的約定，雖然有將看護費、交通費納入，想來也已考量此部分僅屬短期支出。最後把雇主已支付、目前願意支付的金額統整了一下，看起來，好像也沒太大的意義。​

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至於調解內容(3)關於已屆期的工資補償，雙方有將工資補償計算基準與金額確定。至於調解內容(4)關於未屆期的工資補償，雇主承諾自105年11月起按月給付至醫療終止結束。​

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至於調解內容(5)使用「前開事項及數額經履行後，雙方同意對本爭議事項不再爭執」，雖未使用勞工拋棄其餘請求的用語，但將調解內容(1)與(5)並列而解讀，其實就能嗅到雇主後續抗辯將由此而生的味道。​

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綜上，成立這個調解，勞工實質的好處是快速取得9萬多元，壞處呢？光是雙方鏖戰到最高法院發回，訴訟成本與訴訟風險就難以估算了。​

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⚖【判決】​

◎臺灣高等法院109年度勞上字第65號民事判決​

查上訴人因系爭事故所生職業災害，而申請與佑○公司為調解時，係請求工資、看護費、醫療費及車資等情，而所成立之調解方案為：…〔略〕…足見兩造成立調解時，上訴人係以勞基法第59條第1、2款請求治療期間之醫療、看護費用及工資，佑○公司亦係基此為同意給付，依前揭說明，依調解時之真意，及勞基法第59條第2款、第3款並非得同時請求之項目而言，系爭調解合意之範圍，自未包括上訴人依勞基法第59條第3款規定，請求佑○公司治療終止時之失能給付至明。​

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🎯【小結】​

(1)勞資爭議調解，局部成立調解，對勞工來說風險較大，尤其是勞工自行調解而欠缺能力評估和解內容時。最簡單的方法：乾脆不要調解成立。或者，宜向法院聲請進行勞動事件法之調解，有法官參與其中，理論上會較能注意衡平而防免滋生更多爭議（至於實際上，就看勞工的運氣與造化了）。​

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(2)當訴訟聚焦於職災補償，也就相對失焦於損害賠償，這也算是雇主的策略成效之一吧。​

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(3)大家有注意到時間點怪怪的嗎？二審法院認定勞工於105年10月4日治療終止（臺大醫院新竹分院認定勞工符合勞保失能給付標準之日），勞雇雙方卻是在105年10月17日成立調解耶，雙方和解約定自105年11月6日按月給付工資補償至醫療終止之內容不就白搭？（二審法院因此認為雇主於醫療終止後給付之工資補償可主張抵銷）。​

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(4)最高法院指出勞工於106年5月仍入住臺大醫院新竹分院接受骨內固定物移除手術等，似見勞工自105年10月4日後仍在治療中。這凸顯出實務上法院常以符合勞保失能給付標準作為治療是否終止的判斷，但這種判斷方式可能與現實狀況存在落差，屬於勞工該力爭而不宜輕易退讓的點。​

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​【關鍵字】

職災​、調解成立​、治療終止

生命不斷倒數

 

前陣子翻閱《如果還有明天》一書，書中集結許多人對於親友生命最後一段歷程的觀察省思，也帶出病人自主權利法存在的意義：讓病人可以預先安排自己最後一段旅程要以何種姿態面對，即預立醫療決定（AD）。相對來說，簽立意願書選擇不施行心肺復甦術（DNR）雖也是一種措施，但只限於末期病人。

說實話，在時間的輾壓與衰老的催逼之下，所有人都將是病人，都必然成為病人，雖然有點殘酷，但事實如此。

書中，許多不捨父母離去，施行醫療救護卻徒增父母痛苦，事後悔恨不已的案例，原因不外乎是：自己第一次碰到父母過世+父母沒有任何交代。

人生總有第一次，這不能苛責，所以病人自主權利法，顯然是試圖從病人預先安排的角度，去緩解生離死別不捨卻在現在醫學之下造成痛苦的延續，若要說得白話莞爾一點，大概就是：趁自己還清醒的時候早點選擇臨終道路避免日後遭到子女或配偶決定的摧殘。

NETFLIX近期上檔的「住院醫師」，第一集的劇情就是菜鳥醫師奮力急救，病患的心臟終於重新跳動，但是過久缺氧過程導致這位病患再也醒不過來，得到的就是一個心臟持續跳動的活死人，劇中資深的醫師點醒菜鳥，這樣一位病患只會讓家人期待奇蹟發生、不斷籌錢燒錢，直到整個家庭無法負荷而崩解。

相對來說，實務上也曾有過子女為了領取保險金而使父母在病床上以非人姿態續命的案例。無論是出於善意，或者防免圖謀私利的惡念，如果病人能在生前預作安排，其實可以讓自己避開這類痛苦的深淵，也讓在世的親人內心所受衝擊大大降低。

書中最讓筆者有感的是朱平的短文「我的生命正在倒數」，作者因為女兒的童言童語，得到啟發，並實際以倒數的角度重新審視自己的人生，繼而感受到急迫性，意識到必須將生命花費在有意義的事情上。對此，筆者深感認同，並以此思考方向衍生製作簡報圖如下：

【碎碎唸】

筆者不禁想起一件繼承人告被繼承人之同居人的案件，判決中揭露了一位退休檢察官的生前最後文字：「一、我如不能講話時，不必送醫，送醫只有痛苦之增加而已，壽命已盡而走，是唯一好方法。如死亡，不必任何儀式，只是負面的，給人看的，無任何意義，何況我是早已知道我是和天地萬物合在一起，並無生死可言。送火葬、骨灰送故鄉或其他地方埋了就可。不發訃文。二、我的錢已捐獻出去，也不必查詢，增加自己他人的麻煩。三、遺產由你們三人協調處理。」

雖然該名退休檢察在家庭生活的經營上未必圓滿，但是面對死亡最後的姿態，確實理智。相對來說，許多人忌諱言死、認為安排交代後事就是放棄生存的希望，導致最後一段路整個荒腔走板、兵荒馬亂。不得不說，「預先安排如何迎向死亡」與「完全放棄對抗病魔」其實是兩碼子事，但在內心的這個層面，平常人還是很難理性地二分處理。

【相關法規】

◎安寧緩和醫療條例

◎病人自主權立法

以觀察來保護某人與其他人

 

最近看了《我是你的觀護人》這本書（作者唐珮玲，漫遊者文化出版），頗有意思。

什麼是觀護人？觀護人都在做什麼？這個問題可能要去問受到保護管束處分的人，肯定會比問律師或法官來得清楚。

作者對於觀護人的解釋是：「觀察個案真實態樣，以守護社會的安全，保障身為人的尊嚴」（第21頁）。若從律師的角色來說，光要做到第一句就很難了，人心隔肚皮，所有的訴訟參與者到底在打什麼算盤？真的很難判斷，甚至不得不對案件採取若即若離的漠然、誰都不信的高度質疑，才能保持客觀理性、防免禍及自身。

該書透過觀護人的角度，描寫了許多若實若虛的個案故事，有點像是在看形形色色更生人的人生百態，不過，更吸引筆者的是作者對於工作感觸的描寫，例如：

「我常常覺得，觀護人是一種生於絕望、死於希望的悲傷工作。因為希望個案能改好，去做了許多看不到結果的努力，而埋頭苦幹工作的結果，往往只換來滿新的挫折，個案仍執意走犯罪的回頭路。所以越是抱著希望，越是容易感傷；如果一開始就絕望，反而不會失望。」（第108頁）

從刑事案件的著手犯案、發動偵查、訴訟審理、定讞執行等發展歷程來看，偵查階段的主角非檢察官莫屬，起訴後訴訟階段則是由法官作為職掌審判的核心人物。因為刑事訴訟法明文保障被告的辯護依賴權，大多數訴訟律師的業務也都集中在偵查、訴訟審理這兩個階段。

至於案件定讞之後，通常意味著律師從審級委任關係中解脫，後續當事人執行情形、甚至執行結束後的狀況，除非有親戚關係或私交，否則律師通常不會去追蹤後續。至於他日面對當事人再度犯事登門求援，律師的內心多半也是喜憂參半，雖然對於屢屢觸法的行徑並不認同，但是，業務上有營收以及當事人求助的感覺，會讓這部分的違和感大大降低。

相對來說，受保護管束之人必須定期與觀護人面談，觀護人可謂是在案件的末端（或者說，在已結束的案件，與尚未發生的案件，兩者之間），扮演犯罪預防、關懷追蹤的重要角色。從這個職務的制度設計來看，可說是寄望觀護人替社會做功德、誘人為善、持續關懷有高度再犯可能之人。最後看透人非聖賢，屢屢犯過，內心難免覺得白費精力而沮喪氣餒。作者是這樣描寫吸毒者在懊悔與再犯之間的無盡輪迴：

「記得受訓時，有一位專攻毒品戒癮的醫師再三叮囑，毒品個案的再犯率極高，要記得一句話：『好話說盡、壞事做絕。』這些個案再次吸毒的過程，總在發誓、承諾、破戒、道歉、痛哭、再發誓、再承諾、再破戒、再道歉、再痛哭中無限循環。直到我實際接觸到毒品個案，才發現這句話是多麼貼近事實。」（第172頁）

另外勾起筆者回憶的，是作者提到《孟子》的〈離婁下〉有一篇故事。這是以前升學時期的教材內容，將近二十多年未觸及，再次重讀這篇的文章，感觸良多：

「齊人有一妻一妾而處室者，其良人出，則必饜酒肉而後反。其妻問所與飲食者，則盡富貴也。其妻告其妾曰：『良人出，則必饜酒肉而後反；問其與飲食者，盡富貴也，而未嘗有顯者來，吾將瞷良人之所之也。』
蚤起，施從良人之所之，遍國中無與立談者。卒之東郭墦閒，之祭者，乞其餘；不足，又顧而之他，此其為饜足之道也。其妻歸，告其妾曰：『良人者，所仰望而終身也。今若此。』與其妾訕其良人，而相泣於中庭。而良人未之知也，施施從外來，驕其妻妾。打開字典顯示更多訊息
由君子觀之，則人之所以求富貴利達者，其妻妾不羞也，而不相泣者，幾希矣。」

人的立場會影響看事情的角度，大概是執業多年來看判決多於看古文，上面這段小故事，竟讓筆者聯想到近期認為性自主決定權大於貞操權的爭議判決，當中的一段論述：

「本案充分凸顯，若准許原告得規避民法第1056條之要件，逕依民法第184條規定，選擇僅對被告，而不對配偶甲○○請求侵權行為損害賠償之道德風險，即甲○○得自由，甚至積極與第三人發生性行為(或較性行為低度之交往、親密合照、視訊、出遊等行為)，再主動提供嚴重侵害被告隱私權之私密資料(如甲○○未經被告同意，私自將被告裸露乳房與甲○○視訊時之畫面予以截圖)給原告，作為原告訴請被告賠償之證據，則對甲○○而言，無異一舉三得：『免費得到情慾之滿足、繼續與原告維繫婚姻和家庭生活、增益原告(家庭)財產』，
學者黃詩淳、官曉薇研究均指出，無論是刑法通姦、相姦尚未除罪化前之刑法適用結果，或者以民事侵權行為損害賠償訴訟結果，均呈現『女人告女人』案件較多，實質上構成間接歧視女性的結果，更足徵民法第1056條之規定，在立法體系上，本應排除民法第184條侵權行為一般規定而優先適用，以免『原告』一方面主張自己因為配偶與被告發生性行為而『被害』，但客觀上看不出婚姻關係有何受損，且原告並未訴請與自己有婚姻契約，應負擔主要責任之配偶裁判離婚，向有責配偶請求損害賠償，卻選擇僅向被告(第三者)請求損害賠償之不公平現象，
若允許原告得依照民法第184條侵權行為規定向第三者求償，無異於提供誘因給對婚姻、配偶毫無忠實、誠信、負責態度之已婚者，積極發展婚外情，豈合乎公平與事理?」
（臺灣臺中地方法院112年度訴字第3218號民事判決）

兩者有何相似之處呢？大概是女性在截然不同的時代背景中似乎依舊扮演類似的從屬、被歧視、遭輕忽之角色，以及行為明明不太良善的「良人」最後卻都安然無恙吧？

【碎碎唸】

倘若被告無法敞開心扉跟對話，又豈有可能夠窺見他的真實想法與生活態樣呢？從這個角度來說，法官、檢察官、律師對於被告的認識，很大程度上都是建築在自己的想像上，更遑論在程序中的角色職責、程序接觸時間的緊湊有限性、執業倫理的要求、甚至過去遭到其他被告拐騙的負面經驗等等，說真的，真的能走到被告實際生活中—尤其是重新回歸社會後的生活，大概只有觀護人吧。

所以，下回若碰到法官、檢察官、律師說他很了解收容人、受刑人、更生人，除了問問他們是如何了解之外？也不妨問問他們，觀護人這的角色是在做什麼呢？