勞動基準法第84條之1–保全人員工資結構對照剖析圖

 

【小碎唸】

2023年最後的發文，就用上面的圖來迎接新年吧。

明日起，基本工資為新臺幣27470元，在此金額之下，適用勞動基準法第84條之1的保全人員，其薪資結構也將產生異動，希望這張圖以粗淺的對照、架構並呈，讓大家能透過圖像，對於其薪資架構有基本的理解，那也就不枉筆者在年度的尾聲，製作了這張圖表啦。

距離新年還有十分鐘左右，祝大家新年快樂。

【增補碎唸】

拋開既存制度的設計，從工時與工資的變化來檢視（下圖），無論如何比較，適用勞動基準法第84條之1的保全人員，在工資所得上都是吃虧的、較差的。亦即，看起來賺到較多工資，實際上是透過「耗費更多工作時間」且「轉換為較廉價的工資」而得來的。

其實，打破正常工作時間上限，而以「平日每小時工資額」比例計算突破增加的正常工作時間，必然導致這樣的結果。

說實話，這看在筆者眼裡，一點都不合理。

在延長工作時間都至少要加給三分之一、三分之二的規定，怎麼會容許「突破上限所增加的工作時間」（66H）全數遁入正常工作時間而完全不用增給？

突破工時上限，與工資如何加給，技術上其實可以拆開處理，或者說有各種組合方式可選擇（未必一味增加正常工時，也可透過增加延長工時達成，不過代價就是雇主要花更多人力成本）。

不得不說，這樣的現實狀況，凸顯這類工作的價值相對低下，遭到輕視、漠視，也被大家習以為常（不外乎用勞務密度較低、間歇性等來催眠自己，繼而漠視工時時數爆量的事實），甚至連從事這類工作的勞工也都遭到馴化，不願意降低工時，只因為這樣得到的工資較少（新聞報導：保全業仍適用責任制14天2例假恐易過勞）。

最後，對於基本工資調整為27470元後的實務現況，整理簡表如下，即保全員每月出勤時數所對應的工資最低標準金額：

【相關網路資源】

📌核備說明及相關約定書範本（高雄市勞工局網頁）

📌勞基法第84條之1工作者工資計算標準（勞動部網頁）

伙食津貼屬性與調整工資

 

性別平等工作法112年修法圖示

【1】鳥瞰圖

【2】適用法規檢視順序

【3】性別平等工作會

【4】性騷擾定義與最高負責人

[共同作業]

共同作業，指基於共同目的於同一期間從事工作（細則§4-2Ⅰ草案）。

[持續性性騷擾]

持續性性騷擾，指該性騷擾行為於工作時間及非工作時間均發生，且時間具密接性（細則§4-2Ⅱ草案）。
（草案修正說明：「定明持續性性騷擾，指該性騷擾行為於工作時間及非工作時間反覆發生」）

[判斷性騷應審酌之情形]

第三條前條所定性騷擾，除依本法第十二條第一項至第四項規定認定外，並審酌下列各款情形：

一、凝視、觸摸、擁抱、親吻、嗅聞他人身體任何部位；強行使他人對自己身體任何部位為之，亦同。

二、寄送、留置、展示或播送性要求、具有性意味或性別歧視之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。

三、反覆或持續違反意願之跟隨或追求行為。

（準則§3草案）

[被害人與行為人分屬不同單位]

被害人及行為人分屬不同事業單位，且具共同作業或業務往來關係者，任一方之雇主於知悉性騷擾之情形時，應依下列規定採取前條所定立即有效之糾正及補救措施：

一、任一方之雇主於知悉性騷擾之情形時，應以書面、傳真、口頭或其他電子資料傳輸方式，通知他方共同協商解決或補救辦法。

二、應保護當事人之隱私權及其他人格法益。
（準則§6草案）

【5】雇主防治性騷擾義務

[知悉]

知悉，不以被害人須向雇主提出性騷擾申訴為限（細則§4-2Ⅲ草案）。
（草案修正說明：例如:媒體報載、耳聞等）

[事前防治具體內容]

僱用受僱者十人以上之雇主，應設置處理性騷擾之專線電話、傳真、專用信箱或電子信箱之申訴管道；僱用受僱者達三十人以上者，並應指定專責單位或人員處理性騷擾之申訴。僱用受僱者三十人以上之雇主，應依本準則訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒規範；未達三十人者，得參照本準則辦理，其內容應包括下列事項：

一、實施防治性騷擾之教育訓練。

二、規定處理性騷擾事件之申訴、調查及處理程序，並指定人員或單位負責。

三、被申訴人具權勢地位，且情節重大，於進行調查期間有先行停止或調整職務之必要時，得暫時停止或調整被申訴人之職務；經調查未認定為性騷擾者，停止職務期間之薪資，應予補發。

四、以保密方式處理申訴，並使申訴人免於遭受任何報復或其他不利之待遇。

五、對調查屬實行為人之懲戒或處理方式。

前項所定規範，應明定最高負責人或僱用人為被申訴人時，受僱者或求職者得依本法第三十二條之一第一項第一款規定，向地方主管機關提起申訴。

第一項及第二項所定申訴管道及規範，應於工作場所顯著之處公開揭示。

前項公開揭示應以書面、電子資料傳輸方式或其他可隨時取得資料之方式為之。
（準則§2草案）

[立即有效的補救措施]

雇主應提供受僱者及求職者免於性騷擾之工作環境，採取適當之預防、糾正、懲戒及處理措施，並確實維護當事人之隱私。

雇主於知悉性騷擾之情形時，應採取下列立即有效之糾正及補救措施：

一、雇主因接獲被害人申訴而知悉性騷擾之情形時：

(一)考量申訴人意願，採取適當之隔離措施，避免申訴人受性騷擾情形再度發生，並不得對申訴人之薪資等勞動條件作不利之變更。

(二)對申訴人提供或轉介諮詢、醫療或心理諮商、社會福利資源及其他必要之服務。

(三)啟動調查程序，對性騷擾事件之相關人員進行訪談或適當之調查程序。

(四)性騷擾行為經查證屬實，應視情節輕重對行為人為適當之懲戒或處理。情節重大者，雇主得依本法第十三條之一第二項規定，不經預告終止勞動契約。

(五)如經證實有惡意虛構之事實者，亦對申訴人為適當之懲戒或處理。

二、雇主非因前款情形而知悉性騷擾事件時：

(一)訪談相關人員，就相關事實進行必要之釐清及查證。

(二)告知被害人得主張之權益及各種救濟途徑，並依其意願協助其提起申訴。

(三)對相關人員適度調整工作內容或工作場所。

(四)依被害人意願，提供或轉介諮詢、醫療或心理諮商處理、社會福利資源及其他必要之服務。

雇主因接獲被害人陳述而知悉性騷擾事件，惟被害人無提起申訴意願者，雇主仍應依前項第二款規定，採取立即有效之糾正及補救措施。
（準則§5草案）

[受僱人≧30人，教育訓練]

僱用受僱者三十人以上之雇主，應定期實施防治性騷擾之教育訓練，並採取下列措施：

一、針對新進受僱者，應使其接受工作場所性騷擾防治之教育訓練。

二、針對擔任主管職務者，以及參與性騷擾申訴事件之處理、調查及決議人員，每年定期舉辦相關教育訓練。前項教育訓練，應對下列對象優先實施：一、事業單位之董事

（理事）、監察人（監事）、經理人、擔任主管職務者，及受理性騷擾申訴之專責人員或單位成員。

二、政府機關(構)、學校、各級軍事機關(構)、部隊、行政法人及公營事業機構各級主管，及受理性騷擾申訴之專責人員或單位成員。

（準則§8草案）

【6】調查期間先行停止或調整職務

【7】性別三法之性騷擾賠償責任

【8】性騷擾申訴機制

[後續救濟]

Ⅰ受僱者或求職者發現雇主違反第七條至第十一條、第十三條第二項、第二十一條或第三十六條規定時，得向地方主管機關提起申訴。前項申訴，地方主管機關應經性別平等工作會審議。

Ⅱ雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關審議後所為之處分有異議時，得於十日內向中央主管機關性別平等工作會申請審議或逕行提起訴願；如有不服中央主管機關性別平等工作會之審定，得逕行提起行政訴訟。
（性別平等工作法第34條第1項、第2項）

[後續救濟]
中華民國一百十三年三月八日起，中央主管機關性別平等工作會依本法第三十四條第二項規定所為之審定，雇主、受僱者或求職者如有不服，不經訴願程序，得依法提起行政訴訟。
（細則§4-4草案）。

【9】違反性騷擾相關規範之罰則

【相關法規/草案】

◎性別平等工作法施行細則草案

◎工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則

◎工作場所性騷擾調查專業人士培訓及專業人才庫建置要點

勞工對於「失業給付」應該有的基本認識

 

關於失業給付，勞工可能會有以下的疑問：

Q1：失業給付的法律規定在哪裡？

Q2：哪些人有機會請領失業給付？

Q3：什麼情況下勞工可以請領失業給付？

Q4：非自願離職是什麼？定期契約勞工有何特殊規定？

Q5：失業給付的發放金額如何計算？麼發放多久？

Q6：如有扶養眷屬，失業給付發放金額會如何加給？

Q7：申請失業給付有無期限？

Q8：如果勞資雙方對離職原因有爭議，怎麼領失業給付？

Q9：如果另有工作，或掛名負責人，還能領取失業給付嗎？

Q10：已領取勞保老年給付，能領取失業給付嗎？

Q11：領取期間找到工作，還能繼續領失業給付嗎？

Q12：領取期間找到工作，但不適合又離職，還能繼續領失業給付嗎？

Q13：年資重新起算是什麼意思？會影響勞保權益嗎？

Q14：提早就業獎助津貼是什麼？

Q15：提早就業獎助津貼如何發放？

Q16：「並參加本保險三個月以上」如何計算？

下面，就來逐一碎唸這些問題吧。

Q1：失業給付的法律規定在哪裡？

→規定在就業保險法，摘錄部分相關條文如下：

【就業保險法第11條】 Ⅰ本保險各種保險給付之請領條件如下： 一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。 …… Ⅱ被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。 Ⅲ本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。   【就業保險法第16條】 Ⅰ失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。 …… Ⅳ受領失業給付未滿前三項給付期間再參加本保險後非自願離職者，得依規定申領失業給付。但合併原已領取之失業給付月數及依第十八條規定領取之提早就業獎助津貼，以發給前三項所定給付期間為限。 Ⅴ依前四項規定領滿給付期間者，自領滿之日起二年內再次請領失業給付，其失業給付以發給原給付期間之二分之一為限。 Ⅵ依前五項規定領滿失業給付之給付期間者，本保險年資應重行起算。

Q2：哪些人有機會請領失業給付？

→（就業保險法第5條）

兩大類勞工有機會請領：

[1]年滿15歲以上65歲以下，具中華民國國籍的受僱勞工。

[2]年滿15歲以上65歲以下，與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。

Q3：什麼情況下勞工可以請領失業給付？需要哪些文件？

→（就業保險法第11條、就業保險法第17條第1項、就業服務法施行細則第13條）

勞工兼具以下要件時，才能申請失業給付：

[1]非自願離職（詳見Q4）。

[2]就保年資符合規定（退保前3年內，保險年資合計滿1年以上）。

[3]有辦理求職登記。

[4]無法就業（登記日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練）。

[5]勞工未有其他收入超過基本工資的工作。

勞資爭議調解時，有些調解委員很愛用失業給付作為調劑雙方歧見的籌碼，但是，若未搞清楚勞工是否符合[2]投保年資的要件，遽而成立調解，可能會導致衍生後續糾紛（可參考筆者先前的文章：【問題1】調解委員建議由雇主開立非自願離職證明書給勞工來促成和解，對勞工來說可能存在什麼風險？）。

此外，要申請失業給付，終止契約時點必須離職退保一致，若在勞資爭議調解時未察，雙方將終止時間往後拉，可能就會造成非就業保險法被保險人的空窗期，如此一來也無法申請失業給付（可參考筆者先前的文章：【問題2】調解委員建議由雇主開立非自願離職證明書給勞工來促成和解，對勞工來說可能存在什麼風險？(2)）

至於申請失業給付所需要的文件：

．失業（再）認定、失業給付申請書及給付收據。

．離職證明書或定期契約證明文件。

．國民身分證或其他身分證明文件影本。

．被保險人本人名義之國內金融機構存摺影本。

．身心障礙者，另檢附社政主管機關核發之身心障礙證明。

．有扶養眷屬者，另檢附受扶養眷屬之戶口名簿影本或其他身分證明文件影本。受扶養之子女為身心障礙者，另檢附社政主管機關核發之身心障礙證明。

Q4：非自願離職是什麼？定期契約勞工有何特殊規定？

→（就業保險法第11條第3項、行政院勞工委員會勞保1字第1020140378號令）

非自願離職，指以下任何一種情形：

．被保險人因投保單位關廠而離職

．被保險人因投保單位遷廠而離職

．被保險人因投保單位休業而離職

．被保險人因投保單位解散而離職

．被保險人因投保單位破產宣告而離職

．被保險人因勞基法第11條各款情事之一而離職。

．被保險人因勞基法第13條但書各款情事之一而離職。

．被保險人因勞基法第14條各款情事之一而離職。

．被保險人因勞基法第20條各款情事之一而離職。

．被保險人因勞工職業災害保險及保護法第85條第2款、第3款或第4款而離職。

此外，「定期契約勞工」常因契約屆期而終止，而必須面對就業空窗期，故特別規定兼具下列條件時，視為非自願離職：

[1]定期契約屆滿離職
[2]逾一個月未能就業
[3]離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上

Q5：失業給付的發放金額如何計算？麼發放多久？

→（就業保險法第16條）

[發放金額]
失業給付按照勞工退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％。

[發放期間]
按月發給，最長發給6個月。
（並非一次申請就發給6個月，而是一個月一個月發，勞工要繼續領就必須每個月親自前往公立就業服務機構申請失業再認定）

[發給期間-延長]
如果勞工退保時已年滿45歲，或領有身心障礙證明，最長發給9個月。此外，於經濟不景氣致大量失業或其他緊急情事時，中央主管機關也可延長給付期間，給付期間最長可到12個月（但此際不適用提早就業獎助津貼的規定）。

Q6：如有扶養眷屬，失業給付發放金額會如何加給？

→（就業保險法第19條之1）

勞工如果有扶養：
．無工作收入之父母。
．無工作收入之配偶。
．無工作收入之未成年子女。
．無工作收入之身心障礙子女。

勞工每扶養一人，失業給付可加計10％（退保之當月起前6個月平均月投保薪資10％加給給付），
最多加計20％（也就是形同將失業給付比率拉高到80％）。

Q7：申請失業給付有無期限？

→（就業保險法第24條、勞動部103年11月10日勞動保1字第1030140380號、勞動部103年10月8日勞動保1字第1030140341號）

失業給付之請求權起算日，自非自願離職辦理退保之日起算。

至於後續各月，則是自前次領取失業給付期間末日之翌日起2年內申請失業再認定。

勞工若因定期契約屆滿離職，申請失業給付2年請求權時效，應自其定期契約屆滿離職退保後逾1個月未能就業之日起算。

Q8：如果勞資雙方對離職原因有爭議，怎麼領失業給付？

→（就業保險法第23條、就業保險法第25條、就業保險法施行細則第19條之3、勞動部106年12月19日勞動保1字第1060140552號函、行政院勞工委員會101年10月4日勞保1字第1010140399號函）

勞雇雙方因離職事由發生勞資爭議，勞工仍得請領失業給付，應檢附下列文件之一：

．勞資爭議調解，經受理之證明文件影本。
．勞資爭議仲裁，經受理之證明文件影本。
．因勞資爭議提起訴訟，之相關資料影本。

通常在勞雇雙方對於離職事由有爭議歧見時，勞工根本無法取得「非自願離職證明書」，基於勞工取得有困難，得經公立就業服務機構之同意，改以書面釋明理由代替之（所以公版離職證明書的下方就留有讓勞工記載釋明的欄位）。

勞工於爭議結果確定前，不得請領提早就業獎助津貼。爭議結果若確定不符失業給付請領規定，勞工應將已領之失業給付返還。

Q9：如果另有工作，或掛名負責人，還能領取失業給付嗎？

→（勞動部105年1月21日勞動保1字第1050140035號函）

被保險人於失業期間，如有依公司法或商業登記法等規定擔任他單位法定負責人之情事，將被推定有從事事業經營，不符就業保險法失業給付之請領條件。

但被保險人如能檢具證明有下列情事之一者，仍得依法核發失業給付：

◎該單位屬非營利事業之證明文件。

◎申請人已無從事事業經營：
．．該單位已依法停（歇）業或解散之證明文件。
．．該單位已依法變更負責人，應檢附向目的事業之主管機關或財稅主管機關變更登記之證明文件。
．．該單位出具與申請人解除或終止董事或監察人等委任關係之證明文件。
．．申請人與該單位解除或終止董事或監察人等委任關係之證明文件。
．．申請人遭該單位冒名登記為負責人，且無法提供上開證明者，應檢附向檢察機關提出告訴之證明文件。

Q10：已領取勞保老年給付，能領取失業給付嗎？

→（就業保險法第5條、行政院勞工委員會101年1月3日勞保1字第1000140469號函）

已經領取勞保老年給付或公教人員保險養老給付的人，依照就業保險法第5條規定不得參加就業保險，即非就業保險的被保險人，所以，無請領失業給付的資格。

不過，就業保險被保險人年滿65歲前非自願離職，請領失業給付期間年滿65歲，並領取國民年金老年年金給付者，得依規定繼續核發失業給付或職業訓練生活津貼。

Q11：領取期間找到工作，還能繼續領失業給付嗎？

→（就業保險法第17條）

勞工找到新工作/另有工作，略可區分成三類情況：

[1]該工作收入＞基本工資，即不得繼續請領失業給付。

[2]該工作收入≦基本工資，若（該工作收入＋失業給付）＜基本工資，勞工可繼續請領失業給付。

[3]該工作收入≦基本工資，若（該工作收入＋失業給付）≧基本工資，勞工可繼續請領失業給付，但會受到扣除規定限制：

[扣除規定]
（該月工作收入＋失業給付）的總額，超過其平均月投保薪資80％的部分，應自失業給付中扣除。

舉例來說：勞工找到新的打工收入10,000元，

勞工的平均月投保薪資30,300元，

失業給付為18,180元（30,300×60%），

（打工收入＋失業給付）＝10,000元＋18,180元＝28,180元，

平均月投保薪資的80%為24,240元（30,300×80%），

相加總額超過平均月投保薪資80%部分為3,940元，
（28,180-24,240=3,940）

扣除該超出部分，失業給付可領取14,240元，
（18,180-3,940＝14,240）

Q12：領取期間找到工作，但不適合又離職，還能繼續領失業給付嗎？

→（勞動部105年11月8日勞動保1字第1050140662號函、行政院勞工委員會101年12月16日勞保1字第1010140526號函、行政院勞工委員會101年5月14日勞保1字第1010140155號函）

被保險人非自願離職後再就業，於再就業工作14日內自行離職，仍得以原非自願離職事由申請失業給付。

此外，被保險人非自願離職時另有從事其他工作，且自非自願離職之翌日起14日內自行離職，亦得以原非自願離職事由申請失業給付。

Q13：年資重新起算是什麼意思？會影響勞保權益嗎？

→（就業保險法第16條）

領滿失業給付之給付期間者，本保險年資應重行起算。

此處指「就業保險法」（俗稱就保）的投保年資重新起算，不會影響「勞工保險法」（俗稱勞保）的保險年資及相關權益，因為兩者本來就是不同、獨立的法律規定。

Q14：提早就業獎助津貼是什麼？

→（就業保險法第11條、就業保險法第18條）

兼具以下要件，可請領提早就業獎助津貼：

[1]符合失業給付請領條件

[2]於失業給付請領期限屆滿前受僱工作

[3]再次受僱工作依規定參加就業保險滿三個月以上

Q15：提早就業獎助津貼如何發放？

→（就業保險法第18條、勞動部104年1月15日勞動保1字第1030140456號、行政院勞工委員會101年1月13日勞保1字第1000140515號函）

提早就業獎助津貼的發放金額，按勞工尚未請領之失業給付金額的50％計算，一次發給。

Q16：「並參加本保險三個月以上」如何計算？

→（就業保險法施行細則第14條之2、行政院勞工委員會101年7月11日勞保1字第1010140243號函）

所謂「並參加本保險三個月以上」，不計入領取失業給付期間參加本保險之年資。

勞保局網頁舉例：申請人於3月20日辦理求職登記及申請失業給付，公立就業服務機構於4月3日完成失業認定，請領失業給付期間為4月3日至5月2日，申請人於4月24日再受僱參加就業保險，再就業加保之年資應自5月3日起算，至8月2日滿3個月之翌日即8月3日始得申請提早就業獎助津貼。

閒聊照護人力查找平台與長照

近日與擔任照服員的當事人討論案情，聊到臺灣人口老化，將來將會需要更多的照護人力，甚至有時候碰到自身親友臨時因傷病住院，想要找人看護卻不知所措。

對此，當事人分享，一般民眾多半會向醫院的護理站詢問，但跟醫院配合的機構（看護仲介公司）若有可能臨時抽不出人力協助。直接透過線上平台尋找照護人力，應該是較簡便直接的方式，期待將來有更多好的平台，讓照護人力供給與需求能直接基於地域關係取得聯繫。

至於看護費用則會受各種因素影響，例如：是否急診室待床，有無三管（導尿管、鼻胃管及氣切管），是否因中風要長期復健，有無傳染病等因素。另外照服員是否有單一級證照？年資？經驗？也會導看護費用的差異。

當事人提到現存的三個平台，可查找全臺各地的照護人力，摘記分享於此供大家參考：

[1]U照護

[2]家天使

[3]Homexin

真心希望，大家老的時候還能找得到臺灣的看護人力照顧自己啊（笑）。

其實，日前才在財政部賦稅署的臉書看到長照2.0的文宣（文章連結），標榜著長照經費從2016年的50億元，成長到2023年的接近650億元，「經費成長600億元」似乎被當成卓著政績而宣揚。

不過，筆者卻感到憂心，因為這意味著政府墊付這些錢來支撐著、減輕民間長照需求的負擔，屬於以稅收提供社會福利措施的政策，一旦讓民眾習以為常，這類政策的經費開支勢必隨著照護需求膨脹下去。直到有朝一日，因為某些因素無以為繼了，或者必須減縮的時候，基層的民眾必然要歷經一番「由奢入儉難」的磨難。

另觀察文宣提及的長照人力增加為近9萬6千人，獲得長照支付服務人數則約47萬3千人，光從數字就可以理解，長照人力是提供不同需求者間歇性、片段性的服務，藉此緩和年輕族群為了照顧年邁親友而工作家庭兩頭燒的困境，這也就是主管機關所謂的「支持性服務」。

另對比外籍家庭看護工的統計人數為20萬人有餘，顯然長照2.0主要顧及的是中度與輕度照護需求的長輩，至於重度照護需求的長輩則是由外籍家庭看護工扛著，在實務上這界分之下，外籍看護的人力來源及素質如有變化時，首當其衝的就是看護需求最迫切的家庭。

這種界分也意味著，長照2.0下培育的照護人力，不可能降低勞動條件（或待遇）去接手外籍家庭看護工的工作，反過來就是說，如果外籍家庭看護工引進受到窒礙，除了長照2.0的照護人力數量完全不足填補外，照護成本瞬間就會被拉高到民眾無法承受的高度，這是很可怕的隱憂。

根據筆者的觀察，這幾年也漸漸有些照服員與長照機構的糾紛鬧上法院，到底照服員與長照機構之間是什麼法律關係？有必要先來看主管機關的立場：

「一、依長期照顧服務法第32條之2第2項，長照特約單位應確保其長照人員之勞動條件符合勞動有關法規，故凡長照特約單位，無論其屬是否具僱傭關係，均應確保其長照人員之勞動條件符合勞動有關法規，先予敘明。

二、照顧服務勞動合作社與社員之僱傭關係認定，應依勞動部『勞動契約認定指導原則』及『勞動契約從屬性判斷檢核表』檢核，以從屬性原則及勞務提供個案事實予以綜合判定。照顧服務勞動合作社與其社員間，倘具僱傭關係，其相關勞動條件應符勞動有關法規；倘未具僱傭關係，其應具之勞動權益範疇，依本函釋示內容辦理。……

將下列面項列為旨揭長照特約單位應具之勞動權益範疇：

(一)勞務報酬：其勞務報酬之金額，準用本部107年4月30日衛部顧字第1071960579號函（諒達）居家照顧服務員之薪資規定。除另有約定外，勞務報酬應全額並按月全額直接給付社員，並應提供勞務報酬各項目計算方式明細。

(二)工時：每日正常工作時間以8小時原則，一日工時上限為

12小時；正常工作時間以外之工作時間，一個月上限為46小時。另應置備社員出勤紀錄，逐日記載社員出勤情形至分鐘為止，並保存5年。……」
（衛生福利部111年12月13日衛部顧字第1111962788號函）

顯然，衛福部認為照服員與長照機構之間，可能是僱傭關係，也有可能是承攬關係，所以實務上，會看到有些照服員跟長照機構簽僱傭契約，有些照服員則是簽承攬契約。

無論約定何種法律關係，雙方多半是針對政府提供的長照款項去拆帳分潤。程序上由照服員依照「長期照顧服務申請及給付辦法」的附表四照顧組合表的編號（碼別）去提供服務，再由長照機構向地方主管機關申請費用支付，並進行拆帳分潤（拆分比例從五五到七三都有）。

照顧組合表的拆分編碼，其實已經造成現行長照服務的僵化，若改採單純時數計給款項，雖較有彈性，服務內容若不具體而遭有心人虛應故事，有可能適得其反，需求沒被滿足，同時長照款項也沒發揮最有效的利用（長照機構是否過於浮濫充斥、如何監督與汰劣，可能也是維持長照品質的重要關鍵）。所以後續改善服務內容僵化的現況時，應兼顧被照顧者的權益及長照經費的使用效益。

另一方面，照服員與長照機構對於編碼撥分的款項約定拆分，常常是雙方爭議的起源，凸顯出照服員與長照機構之間，若未形成一個穩定明確的法律關係（例如，派遣事業單位與派遣勞工，就是明確的僱傭關係），很難期待雙方維持一個長期穩定的服務，甚至照服員很有可能在這不確定性極高的產業之中，變成了另一群弱勢。

【延伸閱讀】

◎天下雜誌相關報導

工資概念圖

【小碎唸】

勞動基準法的工資概念，概觀即如上圖，對於雇主來說最大的風險在於非工資事後遭到法院判定為工資，一旦發生這類悲劇，就會產生一連串的效應，例如：雇主違法遭裁罰、勞工訴請差額、甚影響到法院對契約是否終止的判斷。從預防勞資爭議的保守角度來看，非工資的項目似乎應該越少越好，但是，從經營管理的角度來看，卻又未必如此。

一般民眾不容易區分的幾個概念：「基本工資」、「平均工資」、「平日每小時工資額」，筆者都擺進圖中（字體標橘色），其實畫這張圖，最初的想法是要將這幾個概念的關係並列上去，設法凸顯出差異所在，畫著畫著就變成了這樣。如果真的要走極精簡風，筆者大概會改成下圖，畢竟能在概念之間意識到風險所在是最重要事情：

工資與非工資的爭議，爭議根源還是在於人性。

有些雇主會追求非工資極大化的工資架構設計（工資金額壓在基本工資），工資統包就是這種想法下的產物，如果雇主有把說薪資架構向勞工說清楚、童叟無欺，這類的約定雖無違法，但仍必須面對少數貪婪勞工離職時想透過訴訟賭一把索求的風險（尤其是法扶可能提供勞工免費律師協助的情況下，誘因更高）。

更常見的是，少數雇主用欺瞞哄騙的各種手段，把勞工的非工資極大化（事實上是將工資套上各種非工資外貌），勞工只好隱忍到離職才來計較，自然也是鬧上了法院。

所以說，訴訟始終來自於人性。拜託大家有人性一點，這樣筆者才有飯吃啊（笑）。

刑事量刑減輕事由檢核表

 

【碎唸結語】

最近看卷替當事人想辯護策略時竟漏了自首，明明幾位涉案人的筆錄有先後與補製，種種跡象卻未能直觀察覺，真的是腦筋轉不過來啊！在此誠摯反省，人還是不能太相信自己的眼睛，看到的不等於已然存在的，趕緊製作一張檢核表，日後在爭取量刑減輕時，要不厭其煩地將各次犯行逐一核對檢視，防免疏漏。

律師與非律師合作法律服務分工剖析

【分工要點】

[1]律師A與非律師即法務長B合作，引案協議分潤方式（例如訴訟案一件3.5萬元、法律顧問一件1至2萬元）。借名經營部分有無其他補貼，案件判決看不出來（但員工於他案證述借用律師執業權有每月付費）。

[2]律師A與法務長B雖合作，卻不共同辦公，各自設立辦公室（由A律師出名承租），但法務長B辦公室會掛上A律師的證書。

[3]事務所開立之帳戶，交由B法務長實際管領作為案件收款分酬之用。

[4]B法務長辦公室所僱用之人員，均以律師A名義投保，薪資由事務所帳戶撥付（似由B法務長實質負擔）。

[5]B法務長招攬的案件，「訴訟」案件會交由A律師處理，由A律師約當事人至A律師的事務所洽談，自行出狀。

[6]B法務長招攬的案件，「非訴訟」案件均由B法務長及C法務、D行政助理實質處理，當事人僅會與B法務長接觸，A律師不會出面、不知情。

[7]依照另設立顧問公司可推測：B法務長招攬的案件，如果能以顧問公司方式自行與當事人簽署法律顧問，此部分收入就不用分潤給A律師。

[8]B法務長招攬案件時，訴訟案及法律顧問案之報價高於協議分潤方式的部分，以及非訴訟案的獲利，似乎均屬於B之獲利。

[9]B法務長招攬或受任案件產生爭議時，A律師就辯稱對該部分不知情、並未授意B法務長如此處理等語。

[10]B法務長招攬或受任案件被質疑違反律師法時，B法務長就辯稱自己是受僱員工、每月領薪、案件都有向法務室轉達。

【碎唸結語】

近日讓律師界矚目的一則判決，涉及非律師與律師合營的關係與責任，當非律師向當事人招攬法律服務並收費，後來卻無作為（或其服務不到位、有溢收款等），究竟有無違反律師法？是否構成詐欺或侵占呢？雖然此則一審刑事判決認定被告無罪，但案件尚未確定，就讓我們繼續觀望下去吧。

不過，從判決及其他相關案件透露的蛛絲馬跡中，可以稍稍看出律師與非律師的合作模式（製作分工剖析圖如前），隱約感覺得到在共生關係之下，出事了之後互推責任，實質上似乎營造了相互掩護的效果？

這則刑事一審判決提到：「按(修正前)律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟事件罪責之成立，立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信。惟徵諸現今社會活動之現實，公司、法人、合夥事業、獨資商號或事務所，多設置法務部門，聘僱人員專門從事該公司、法人或商號之法律相關事務，其中亦多有涉及該公司訴訟事務或撰狀、代理出庭之情事，甚至占其職務內容大多數之情形，亦非鮮見，若以該等人員為取得僱用人所發給之薪資，而辦理其僱用人所涉訴訟之相關訴訟行為，即將其執行業務之行為視為「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」之犯罪行為，顯然昧於社會現實，並強將社會多數人之慣習入罪化，而擴大刑罰之範圍，當對社會、經濟造成負面影響。」
（臺灣臺中地方法院111年度易字第203號刑事判決）

因為被告（非律師掛事務所法務長）辯稱是受律師僱用，所以刑事法院認為爭點在於：被告與事務所、或者被告與該律師之間是否存在何種法律關係。筆者認為，事務所並非法人，需要釐清的不過就是被告與該名律師的法律關係罷了。

該則刑事判決貼了最高法院關於從屬性的判決見解，認定無論雙方間是僱傭或非典型契約關係，被告與該事務所具有組織從屬性（其他從屬性則未論究），然後？就沒有然後了。

各位瀏覽上開分工剖析圖，會認為法務長與律師間存在僱傭關係嗎？怎麼看起來反而比較像是律師從屬於該法務長呢？
（這是玩笑話，但該律師證稱說法務長說要租辦公室所以就幫他租，電話也是律師申辦的，事務所帳戶也交由法務長保管使用，甚至在案件收費入帳之後撥付轉匯也都是由法務長處理等情，真的看不出法務長對該律師有何人格從屬性存在）。

總之，筆者認為刑事法院在初始的法律關係定性上大有問題。法律關係的含糊不清，本來就是律師與非律師合作法律服務分工下，刻意營造來日自保之用的灰色地帶，倘若一腳就踩入了僱傭假象之中，基於勞工出勤多屬聽令行事的刻板印象，責任歸屬自然就會含糊不清，在檢察官僅起訴被告一人的情況下，一審判決作成的結論也就不難理解了。

究竟律師與非律師合作法律服務的模式是否應該容許？容許之下有無可能損及當事人權益？責任如何分配？這應該是立法或修法前要先思考決定的前提問題。

如果採否定說，現行律師法的規定可能不足以防堵這部分的共生關係，除了既有的形事規範要想辦法再完善之外，可能要增設連帶賠償責任規定，拉高信任門檻、降低合作誘因，也讓當事人事後究責獲償較為容易，同時也不應容任律師與非律師雙方在不同案件採取首鼠兩端的搖擺策略。

如果採肯定說，似乎應該明文規定開放方式，甚至由律師公會進行登記並於網路上揭示，讓當事人在選擇律師時明確知道案件的權責對象，所有律師彼此公平競爭，而非兢兢業業者執業維艱，膽大包天者收錢毫不手軟。

講了這麼多，看到非律師的法務長對於上千萬的債務糾紛，能說服當事人給付高達15％即三百多萬元的委任費用來搞假扣押（不過最近另案民事一審判決判定必須由該律師吐還給當事人），咱們執業的道長們，在業務招攬及收費報價上，還真的必須要見賢思齊，見不賢而內自省啊！

職災發生於勞工職業災害保險及保護法施行前，可選擇申請保險給付示意圖

請直接參考筆者製作的簡報圖，搭配以下條文服用喔：

勞工職業災害保險及保護法第103條

勞工職業災害保險及保護法第104條

勞工職業災害保險及保護法第105條

【碎唸結語】

摘記重點：

[1]災保法於112年5月1日起施行生效。

[2]災保法施行前發生職災，且未申請勞保給付的勞工，才需要看這圖。

[3]災保法施行前發生職災，且未逾勞保給付時效，災保法施行後可選擇（勞保or災保法），但要注意時效合併計算的規定。

[4]災保法施行前發生職災，只有施行後選擇災保法給付，才能申請災保法補助。

[5]人啊，有得選擇就會有煩惱（笑）。

【問題45】​勞工聲請定暫時狀態處分(繼續工作)獲准，可否拒絕雇主通知復職？

 

❓【問題45】​

勞工聲請定暫時狀態處分(繼續工作)獲准，可否拒絕雇主通知復職？​

 

 

📢【碎碎唸】​

先前看到這則案例的一審判決，原本打算分享一審判決對於契約聯立關係之下，僱傭與承攬兩種契約是否終止應該要各自獨立判斷之見解。

 

不過，今天再度瀏覽時發現二審判決不但出爐了，而且還上演更戲劇性的變化，一審法院的論述似乎也不是那麼重要了（笑），以下就來看看二審發生了什麼事情吧。

 

簡單說，本件勞工為保險業務員，與雇主間存在契約聯立關係（僱傭+承攬），勞工主張雇主違法解僱，提起確認僱傭關係存在訴訟獲得一審勝訴，此外勞工還聲請定暫時狀態處分（訴訟終結前繼續僱用）也獲准，光就勞工在一審獲得的初步戰果來看，根本只能用大獲全勝來形容。

 

然而，一審判決於109年8月宣判，雇主提起上訴後，在109年10月、11月先後寄發存證信函向勞工表示：「通知恢復貴我雙方間之勞動及承攬契約，請台端…返回上班…」。判決並未提到存證信函完整的內容，筆者認為，雇主應該是依照原本聯立契約法律關係通知復職，與定暫時狀態處分無涉。

 

勞工可能沒察覺到雇主來函的用意，依舊沉醉在一審獲得壓倒性勝利的喜悅之中（當然，也有可能真的已經另外謀職當房屋仲介，根本不打算回去），以存證信函回覆表示：須由二審法官判決確定完成後才會返回上班，並要求雇主將積欠的所有每月工資、招攬獎金及各項應給付之續期獎金、福利金等加計5%利息滙入勞工薪資帳戶，甚至主張應由單位經理親自通知勞工返回工作並賠償業績損失等等。

 

看到這裡大家應該知道結果了，二審法院認為雇主於二審訴訟中依照勞基法第12條第1項第6款（無正當理由繼續曠工三日）解僱勞工合法，加上雇主也已補給了勞工先前各月的工資及承攬報酬，廢棄一審判決而駁回勞工請求（兩審裁判費則由勞雇各負擔二分之一）。

 

所以說，一審的勝訴未必是勝訴啊，當過度陶醉於喜悅之中，不諳訴訟攻防，再加上自以為是的處理，最後得到的就是夢幻泡影啊。這案例也告訴我們，不慎違法解僱的雇主，有時候認錯買單換取釜底抽薪的機會，也是種契機唷。

 

 

 

⚖【判決】​

◎臺灣新竹地方法院109年度勞簡上字第7號民事判決（再次摘錄判決論述於此）：

被上訴人既主張雙方間僱傭關係繼續存在，並要求要提供勞務予上訴人，及請求上訴人按月繼續給付其薪資，遭上訴人所拒後，提起原審之本案訴訟以為請求，其後復經系爭假處分裁定，暫時確定雙方間之僱傭關係存在，要求上訴人繼續僱用被上訴人及按月給付其薪資，之後上訴人亦以上開二份存證信函，表明恢復雙方之勞動契約關係，即上訴人已有向被上訴人表示確認雙方間勞動契約關係仍屬存在之意，並於補發及給付先前未付之薪資後，發函要求被上訴人返回上班，履行其提供勞務之義務，並未拒絕被上訴人提供勞務，其後亦陸續依該假處分裁定，發放每月之薪資予被上訴人……

則被上訴人於兩造間僱傭關係仍繼續有效情況下，即有繼續提供勞務予上訴人之義務，於經上訴人要求之情況下尤然，並不因兩造仍在本件之訴訟中，雙方之勞動契約關係尚未經本案訴訟判決終局確定之情況下，即可逕以勞動契約關係因未經確定判決確認，於訴訟上尚有爭議，即可拒絕依約履行其獲取薪資之對價，即提供勞務之義務，否則，無異與被上訴人提起本件訴訟及聲請系爭假處分，主張雙方間僱傭關係存在，要求繼續提供勞務及獲取薪資之情形相矛盾，且如被上訴人得以勞動契約關係未經判決確定存在為由，而免去其提供勞務之義務，却可繼續要求雇主即上訴人給付其薪資，亦顯不合理而不可採。是以本件依上述之情形，於上訴人發函要求被上訴人返回上班時，因雙方間之系爭勞動契約關係係屬存在，被上訴人即負有依該勞動契約，提供勞務予上訴人之義務，不待原判決之確定，且雙方間此時之勞動契約關係，亦不因原判決尚未確定，及有系爭假處分裁定之存在而受影響，致無勞基法規定之適用，故被上訴人以原判決尚未確定為由，拒絕返回上班，已屬無據，且有無故拒絕提供勞務之情事存在。​

​

 

🎯【小結】​

(1)不太懂勞工為何要聲請定暫時狀態處分，金額超少的僱傭工資與承攬報酬，實益顯然不大。更遑論，聲請了不就是爭取回去繼續工作的機會嗎？本件勞工卻又拒絕，也不能怪二審法院不留情了。

(2)違法解僱的雇主可考慮釜底抽薪收場，說穿了就是認輸付錢買單停損，然後請勞工回來好好工作，常常啊，反倒是勞工根本不想回去（雇主也就順勢畫上句點囉。當然，碰到回去鬧的勞工，雇主也要有本事應對才行）。

(3)雇主於訴訟中先後寄發兩封存證信函，光看勞工的回覆內容，肯定沒有向處理過勞資糾紛的律師請教，沒有質疑釐清雇主來函的真意，卻執著於未經法院判決認定的種種獎金、福利金，真的就是驗證老話一句：喜歡自己打官司就要自己承擔結果囉。

​

 

【關鍵字】

復職、定暫時狀態處分、釜底抽薪、逆轉 、勝負各半

雇主對於「勞工職業災害保險及保護法第36條」應有的基本認識

 

請直接參考筆者製作的簡報圖，搭配勞動部新聞稿服用喔：

【碎唸劇場：悲劇的序幕】​​

「求求你了！」老謝哭得一把鼻涕一把眼淚，不知情的路過民眾大概會以為這兒在辦喪事呢。​

「唉，但是按照公司的規定就是要依法加保啊」小老闆無奈地說。

​「拜託啦，我在外頭有欠債，如果加保在公司一定會被法院扣薪的…所以，我繼續在職業工會加保就好…一家老小都靠我養，我真的很需要這份工作…」​

小老闆面有難色，內心思索，現在真的是很缺人手，尤其是現在的年輕人都眼高手低，徵人徵了好久還都找不到人。

願意幹這活且能勝任的人，真的難找啊！這老謝雖然不修邊幅，年紀大了些，畢竟是有些相關工作經驗。

​「希望公司這邊不要加保是我的要求，阿不然這樣好了…」老謝邊說手伸進外套口袋抽出一張字據，遞了過去。

​攤開字據，斗大的標題寫著「切結書」，內容寫著：「本人同意雇主不加保勞健保，日後若衍生任何問題，概由本人自行負責，與雇主無關…老謝親簽。民國112年3月5日」

​看著眼前這個人哭得像是淚人兒，口口聲聲嚷著生活苦、只求掙口飯吃養家活口，怪可憐的。

​「我跟前一個老闆也是簽這個，這個切結書是前老闆設計的…沒加保出事了我自己會承擔…」老謝抹了抹眼淚。

「唉」小老闆嘆了口氣搖搖頭，想到最近公司的業務量又增加了，不多些人手處理真的不行，那就讓他跑看看吧。

​反正整間公司也只有這個人沒加保，小小的破例應該不會怎麼樣吧？​

「好吧，這切結書我就留著，你明天開始來上班吧！」

​老謝衝上前，緊緊握住小老闆的雙手，「感謝老闆！這份恩情，我永遠不會忘的！」​

到職不過月餘，老謝於送貨途中車禍身亡。

老謝的配偶崩潰了，小老闆也是。

小老闆被勞保局通知要繳納127萬餘元，正為如何調動現金週轉發愁，然後又接到老謝的配偶提告的民事起訴狀……

抬頭望著天，早知如此，何必當初呢？

（本文純屬虛構，如有雷同，純屬巧合）

【碎唸結語】

過去雇主未依法替勞工加保，一旦發生職災，勞工沒有辦法申請保險給付，僅能提起民事訴訟向雇主求償（勞工保險條例第72條第1項），民事訴訟通常會拖磨好一陣子，勞工才有可能實際拿到錢。

勞工職業災害保險及保護法（下稱災保法）立法後，雇主雖未依法替勞工加保，但保險效力自到職當日起算（災保法第13條），災保法第28條的立法理由明確表示：「…投保單位若未依法為第六條被保險人辦理保險手續，嗣後發生保險事故，依第十三條規定，渠等之保險效力自到職日起算，故仍得請領保險給付。…」，所以未加保的職災勞工仍可申請災保法的保險給付，勞保局發給保險給付之後，會在該保險給付金額範圍內通知雇主限期繳納（災保法第36條第1項），形同勞工先從勞保局那邊拿到一筆錢，後由勞保局向雇主討錢。

需要留意的地方在於，由於雇主未依法投保，勞工未加保期間的月投保薪資只能事後以「月薪資總額」來認定，但這種事後計算的方式有可能碰上作假（立法理由稱之為道德危險），對依法加保的勞工不公平，所以在災保法第28條第4項但書設定了限制：「但以不高於事故發生時保險人公告之最近年度全體被保險人平均月投保薪資對應之等級為限」

也就是說，事後認定計算的「月投保薪資」，要與「保險人公告之最近年度全體被保險人平均月投保薪資」相互比較，取低者作為未加保職災勞工的災保法保險給付計算基準。附帶說明，所謂最近年度全體被保險人平均月投保薪資，是以統計年報的數據為準（詳見施行細則第41條）。

所以，大家可以看到勞動部新聞稿的案例，勞工月薪不是36000元嗎？為何勞保局給付的45個月（5個月喪葬津貼+40個月遺屬津貼）卻只有127萬餘元呢？應該就是受到上開但書限制的影響所致。

這樣不對啊，上開但書限制導致的差額（勞工依法投保可領到163萬餘元，卻因為上開但書限制只能領到127萬餘元），不就憑空不見了？雖然災保法沒有類似勞工保險條例第72條的規定，筆者認為，上開但書限制導致的差額，勞工依舊可以向雇主求償。

所以，雇主未替到職勞工依法加保，形同縱容兩大風險一直存在：

[1]發生職災，雇主可能省一點點的保費，換來支出上百萬元的責任。

[2]勞工隨時可終止契約請求資遣費而離職（以雇主未依法加保為由，主張勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約）。

總之，無法替勞工依法加保的雇主，還是早日考慮把事業收一收，轉當其他雇主的勞工比較安全實在。至於碰到那種苦苦哀求希望破例不加保而僱用的勞工，拜託，面試完就把履歷丟入碎紙機吧，經營事業已經很累，雇主千萬不要給自己添麻煩。

【相關連結】

員工到職當日應依規定參加勞工職業災害保險，頭家一定愛注意哦！（勞動部新聞稿）

【關鍵字】

災保法、到職日、加保、勞工職業災害保險