勞雇雙方對於「繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息」應有的認識

最近碰到人資朋友詢問：採取輪班制的餐飲業，如果班表時間為10：00至19：00，設定休息時間為「11：30至 12：00 」及「 16：30至 17：00」，有無違反勞基法第35條？ 

換句話說，「工作1.5小時—休息30分鐘—工作4.5小時—休息30分鐘—工作2小時」的工時與休息安排，有無違反勞基法第35條：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」的規定呢？

要回答這個問題之前，先來看看勞基法第35條的規定，可能碰到的問題大概有：

Q1：勞基法第35條為何如此設計？規範目的為何？

Q2：繼續工作四小時如何計算？「繼續」如何解釋？若穿插未達30分鐘的休息可否中斷繼續性？

Q3：至少應有三十分鐘之休息，可否在安排在四小時之前預為休息？或者必須安排在繼續工作四小時之後？

Q4：若繼續工作四小時結束就下班了，雇主必須另給勞工休息嗎？

Q5：但書的「輪班制」是指所有排班出勤的勞工都有適用嗎？

Q6：但書的「連續性或緊急性」該如何判斷？

Q7：但書的「在工作時間內，另行調配其休息時間」該如何解釋？是指休息時間應視為工作時間嗎？所謂另行調配又該如何調配呢？

Q8：雇主違反勞基法第35條的常見情況有哪些？

下面，就來逐一碎唸這些問題吧。

Q1：勞基法第35條為何如此設計？規範目的為何？

勞動基準法第35條立法理由記載：「一、『工廠法』第十四條原定為每繼續工作五小時，至少應有三十分鐘之休息，茲為便於管理，特將其每日工作八小時平均分為兩個層次，每工作四小時休息三十分鐘。二、『輪班制』及有連續性或緊急性之工作另作較具體之彈性規定，以符實際需要。」

看得出來，立法者當初並未設想太多或有何統計分析之論據作為基礎，單純是直接沿用工廠法規定的休息時間（30分鐘）作為下限，另將每日正常工作時間八小時切成兩段（各4小時），因而規定每四小時應給予至少30分鐘的休息。

若從各國規範的情況來看，上開規定方式似乎與韓國較近似（韓國也是工作四小時，給予至少30分鐘休息），歐美多半規範工作達五個半小時、甚至六個小時以上才安排休息時間。有興趣者可參考「各國工時制度暨相關配套措施之比較研究」（勞動部勞動及職業安全衛生研究所103年度研究計畫）

勞動基準法第35條的規範目的在於，希望讓長時間持續勞動的勞工，有充分的休息時間可以恢復體力（不過時至今日，應該更直白地說這規定是為了避免勞工過勞—累積過多疲勞），此觀勞動部函釋即明：

🔉「勞動基準法第35條有關休息時間之規定，旨在避免勞工長時間連續勞動，俾利其體力之恢復。…」
（勞動部106年6月9日勞動條3字第1060063666號函）

🔉「查勞動基準法第35條規定…上開規定之主要目的係為使勞工於工作相當長度之時間後，應給予休息，以利其體力之恢復。…」
（勞動部109年4月14日勞動條3字第1090130352號函）

所以，當勞工在一天之內持續上班上了好久，卻都沒有實質的休息而感到疲憊不堪的時候，就要想到勞基法第35條。

Q2：繼續工作四小時如何計算？「繼續」如何解釋？若穿插未達30分鐘的休息可否中斷繼續性？

說到「繼續」，讓人想到勞基法第12條第1項第6款的「繼續曠工」，曾有函釋指出：「繼續曠工係指工人於實際工作日之連續曠工而言，雖不能有例假休息日之間隔而阻卻其連續性，但該例假休息日不能視為曠工而併計於曠工日數中」，言下之意，穿插例假、休息日於工作日之間，仍不能阻卻繼續曠工的連續性。

同理，從「阻卻連續性」的角度切入，對於勞基法第35條「繼續工作四小時」的解釋，似可分成數說：

⏰[1]休息即能中斷說：
在持續工作的過程中，只要有安排休息時間（未達30分鐘），休息完畢後就可重新起算繼續工作的時間。

批評：
此說形同縱容以雇主極簡短的、甚至名不符實的休息來勞役員工。例如：「工作2小時—休息5分鐘—工作2小時—休息5分鐘—工作2小時—休息5分鐘—工作2小時」，勞工總共工作8小時，雇主卻只給了15分鐘的休息？顯較勞基法第35條規定的休息時間短少得離譜（累積工時加倍變成八小時，累積休息時間卻腰斬僅給了15分鐘？），合理性恐受質疑。

⏰[2]休息30分鐘方能中斷說：
在持續工作的過程中，必須安排至少30分鐘的休息時間，休息完畢後才能重新起算繼續工作的時間。

批評：
此說雖然對於勞工恢復工作疲勞最有利（但也可能使得實際下班時間延後），但顯然悖離法條文義的反面解釋，而且對雇主來說大幅增加安排工時的難度、甚至拉高經營管理成本，實際上很難期待落實。

⏰[3]休息比例相當說：
依照工作四小時（240分鐘）至少有30分鐘休息來看，比例為每工作8分鐘至少配給1分鐘之休息，在持續工作過程中，若穿插安排10分鐘以上休息時間且比例相當，休息完畢後才能重新起算繼續工作的時間。

批評：
工作導致的疲累是逐漸積累形成，要求以比例方式推算給予休息時間，這種作法恐怕已脫離立法意旨（繼續工作四小時需要30分鐘休息，不代表繼續工作一小時需要7.5分鐘的休息），而且比例計給之下，工時與休息的安排恐流於零碎。

究竟實務運作採取哪說呢？

答案是「曖昧不明說」（笑），真的沒有騙你啊，如果有明確通用的判準，勞政主管機關早就作成文宣放在網路上了不是嗎？話說回來，只要在繼續工作達四小時前就安排休息，且休息時間不是太短太假，應有機會獲得「[1]休息即能中斷說」的效果（僅是有機會而非一定，所以沒過關被裁罰不要來找筆者抱怨喔）。試摘引一例如下供參：

📢「…本案卷附訴願人之主任吳○○於104年9月10日桃園市政府勞動條件檢查訪談紀錄述稱略以，『(問)貴公司所僱勞工蔡○○104年7月9日之工時為何？(答)該員工自上午10時出勤至下午18時35分，出勤時間為8小時35分。(問)貴公司勞工蔡君104年7月9日之休息時間共計多少？(答)10時30分至10時35分；13時30分至13時35分；14時25分至14時35分〔筆者註：此處記載之休息時間起迄似乎有誤〕；16時30分至16時35分，休息時間共計20分鐘。(問)有無其他意見陳述？(答)書面陳訴。』等語。是訴願人受檢時表示，蔡君於104年7月9日當日自上午10時起工作至下午18時35分止，中間分別於10時30分、13時30分、14時25分、16時30分，各給予5分鐘之休息。又原處分亦載，訴願人給予蔡君共計20分鐘之休息時間。是本件蔡君於104年7月9日當日自10時起工作至18時35分止，是否該當『連續工作4小時』處罰要件。如勞工蔡君於104年7月9日當日並未有連續工作4小時之情形，則原處分機關認訴願人違反勞動基準法35條規定，即有疑義。…」
（勞動部勞動法訴字第1040030987號訴願決定書）

這則案例顯示，此雇主已經一腳踏進了遭到裁罰的鬼門關，所幸訴願審議委員會認為有無構成「繼續工作4小時」有疑義而撤銷原處分（該委員會的見解似乎與「[1]休息即能中斷說」相同，認為雇主穿插5分鐘的休息即可阻卻繼續性，所以未構成連續工作4小時，雇主也就不用給至少30分鐘的休息時間。如同前述，這見解是否妥適恐有爭議）。

為了衡平一下，另摘引兩則穿插短暫休息時間仍遭到裁罰的案例：

📢[1]
「勞動條件檢查談話紀錄，訴願人之會計張○○陳稱略以：「（問）請問貴單位與臺中郵局平郵分揀員勞工約定工時制度為何？（答）每日工時19：30至24：00，中間休息時間至少5分鐘，不包括勞工如廁時間，休息時間輪流休息，時段不一定。」據此，訴願人於勞工工作時間19：30至24：00期間，僅給勞工至少5分鐘之休息，是訴願人違反勞動基準法第35條勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘休息之規定，洵堪認定。」
（勞動部勞動法訴字第1050024841號訴願決定書）

📢[2]
「…（一）陳君部分：108年4月19日班別為14時30分至23時00分，依日報表記載，其當日16時12分至16時20分、18時3分至18時17分、21時16分至21時40分（執行加油作業約4分鐘）及22時53分至23時00分等均為休息時間，總計約53分鐘；（二）林君部分：108年5月10日班別為16時00分至24時30分，依日報表及行車紀錄紙，其當日17時35分至17時40分、19時11分至19時16分、20時39分至21時00分、22時19分至22時35分及24時12分至24時30分等均為休息時間，總計約65分鐘。……訪談紀錄所載略以：「（問：請問貴公司所僱勞工陳君於108年4月19日之出勤狀況？其休息時間？）答：於14時18分開始開車至22時53分。休息時間應分別有8分、14分、12分（另外有1、2分鐘之時間係待命時間，而有8分鐘至『台亞』時間係加油時間，駕駛員須在場）。（問：請問貴公司所僱勞工林君於108年5月10日之出勤狀況？其休息時間？）答：該員之行車紀錄器之圖紙顯示，於15時20分開始開車至24時12分。休息時間應分別有15分、21分、16分（另有3分之時間係待命時間）。」此有訴願人之經理陳偉誠簽認在案。是訴願人違反勞動基準法第35條之規定之事實，應可認定。」
（勞動部勞動法訴二字第1080020370號訴願決定書）

案例[1]雇主的問題主要在於休息時間起訖不明，根本無法辨識是否居中阻卻了繼續工作，遭到裁罰並不令人感到意外。
案例[2]的兩名駕駛員多在駕駛約90分鐘到180分鐘後（未達四小時），就穿插8分鐘以上的休息時間，但是其雇主仍遭到裁罰（訴願決定書並未論及繼續工作四小時是哪四小時）。

Q3：至少應有三十分鐘之休息，可否在安排在四小時之前預為休息？或者必須安排在繼續工作四小時之後？

過去有些雇主會以預休方式處理，例如「工作3小時—休息60分鐘—工作5小時」，將休息時間前置於繼續工作四小時之前，但是勞委會103年函釋不再容許這種安排：

🔉「勞動基準法第35條休息時間之規定，旨在為使勞工於工作相當長度之時間後，應給予休息，以利其體力之恢復。爰勞工連續工作4小時候，應休息30分鐘，嗣繼續工作4小時後，仍應再給予休息時間至少30分鐘。勞雇雙方如約定於繼續工作開始前即先前休息，應與上開規定之意旨不符。」
（行政院勞工委員會103年1月6日勞動2字第10200366269號函）

畢竟，在工作疲憊累積成形之前預給的休息，對於紓解後續累積的疲勞沒有幫助。不過，如果符合勞基法第35條但書的情況下（實行輪班制、工作有連續性、工作有緊急性），勞動部函釋容許前述的將休息時間前置的安排：

🔉「…復依案內事業單位之工作時間約定為『8時30分至12時』及『13時至17時30分』，12時至13時1小時休息時間，如配合事業單位連續工作型態，將依法應有之休息時間調配於工作時間中實施（如12時至13時計休息1小時），經衡酌勞動基準法第35條但書規定立法意旨及勞雇雙方實務需求，得認尚符前開規定之意旨。」
（勞動部109年4月14日勞動條3字第1090130352號函）
→容許「工作3.5小時—休息60分鐘—工作4.5小時」

🔉「勞動基準法第35條休息時間之規定，旨在避免勞工長時間連續勞動，俾利其體力之恢復。案內桃園市政府實施彈性上下班時間制度（8時至9時上班，17時至18時下班，12時至13時休息），其所僱適用勞動基準法之勞工依法應有之休息時間，如配合機關連續服務型態於工作中實施，得認符合前開規定意旨。至勞工於工作完成後，或因工作有連續性或緊急性致繼續工作，於工作完成後，已屆或已逾原約定工作終止（下班）時間者，因無繼續提供勞務之必要，無庸另予休息時間。」
（勞動部108年12月19日勞動條3字第1080131223號函）
→容許「工作4至5小時—休息60分鐘—工作5至4小時」

可以這麼理解：
不適用勞基法第35條但書時→不容在繼續工作四小時前預先休息
可適用勞基法第35條但書時→容許在繼續工作四小時前預先休息

採取類似見解的訴願決定書：

📢「依上述資料可知，前述期日陳君於出勤工作後約4小時，訴願人即調配陳君休息約2小時，之後陳君再繼續工作約6小時，故訴願人是否係因賣場之工作型態，而安排勞工分別於到勤工作4小時即調配其輪流休息2小時，再繼續工作6小時；又除陳君以外，其他從事相同工作之勞工，其休息之時間為何，仍待釐清。據此，訴願人是否有勞動基準法第35條但書之適用，尚有疑義，應予查明。」
（勞動部勞動法訴字第1120005628號訴願決定書。類似見解之訴願決定：勞動部訴願決定書勞動法訴字第1110014758號）

Q4：若繼續工作四小時結束就下班了，雇主必須另給勞工休息嗎？

不用。前引的函釋亦有提及，所以再貼一次：

🔉「勞動基準法第35條休息時間之規定，旨在避免勞工長時間連續勞動，俾利其體力之恢復。案內桃園市政府實施彈性上下班時間制度（8時至9時上班，17時至18時下班，12時至13時休息），其所僱適用勞動基準法之勞工依法應有之休息時間，如配合機關連續服務型態於工作中實施，得認符合前開規定意旨。至勞工於工作完成後，或因工作有連續性或緊急性致繼續工作，於工作完成後，已屆或已逾原約定工作終止（下班）時間者，因無繼續提供勞務之必要，無庸另予休息時間。」
（勞動部108年12月19日勞動條3字第1080131223號函）

🔉「勞動基準法第35條規定『勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。』依前開規定，雇主本應依法核給勞工休息時間。惟因各該工作工作時間型態殊異，為使事業單位有以因應，爰為但書規定。惟前開連續性或緊急性事件之工作完成時，如已逾原約定工作終止（下班）時間，且無繼續提供勞務之必要，無庸另予休息時間。」
（行政院勞工委員會100年1月3日勞動2字第0990092029號函）

因為勞基法第35條的休息是為了恢復疲勞，下班即形同休息，工作完成後自然不用特地要求勞工留在工作地點休息，也不要求雇主另給休息。

Q5：但書的「輪班制」是指所有排班出勤的勞工都有適用嗎？

主管機關似認為必須要有數個班別，且要有相互輪替的情況，才符合「輪班制」的要件，也就是採取勞基法第34條第2項相同的認定：

📢「訴願人所僱勞工李君及陳君之工作時間雖分為3種班別(早班、小夜班、大夜班)，但各班別之人員並不會輪替，勞工實際係依同一班別固定出勤，且縱小夜班無人出勤，亦係以早班人員或大夜班人員分別延長工時2小時、4小時方式出勤工作，故訴願人所僱勞工應無實行輪班制度，李君及陳君為清潔人員，其工作亦無連續性或緊急性，並無勞動基準法第35條但書規定之適用，是其所訴，並不可採。」
（勞動部勞動法訴一字第1080023553號訴願決定書）

勞基法第34條第2項是有明文規定「更換班次」的要件，相對來說，勞基法第35條的「實行輪班制」文義上是否必須兼具「更換班次」的要件，不無疑問。不過，建議大家還是遵照主管機關的見解，明哲保身為要。

Q6：但書的「連續性或緊急性」該如何判斷？

勞動部的函釋雖然曾對於「連續性」與「緊急性」稍作解釋，但實際上有說跟沒說差不多，最後仍然要回歸個案判斷：

🔉「…該條但書所稱之連續性，原則上需有一旦執行工作即無法中斷之特性；所稱之緊急性，端視該事件是否需緊急處理而定。惟是否確符連續性或緊急性，仍請本權責依個案事實認定。」
（勞動部106年6月9日勞動條3字第1060063666號函）

以下嘗試將一些訴願決定書案例分類歸納，供各位參考：

【A】不具備連續性或緊急性

📢◎庶務行政工作恐無連續性或緊急性：
「惟查，對照訴願人飛Ｏ褔公司提出之勞工名冊、工作規則及工作內容說明，周君及蕭君均為行政助理，工作事項有庶務行政、首部曲及正式上課，其中庶務行政之表定工作時間為9時至12時，13時至18時，此與王君於勞動檢查所稱一致，而庶務行政之例行工作事項為打電話確認、報表整理等，工作態樣以行政事務為主，並無資料可資佐證周君及蕭君之工作屬輪班制，或工作有連續性或緊急性，自難逕以認定本件有勞動基準法第35條但書之適用，訴願人所訴，自不可採。」
（勞動部勞動法訴字第1100002212號訴願決定書）

📢◎資訊室電話輪值及參加會議工作，不具有連續性或緊急性：
「然訴願人係從事醫療服務業，資訊相關工作本非其主要業務，依一般論理及經驗法則判斷，(資訊室)電話輪值及參加(資訊室)會議，並不具有醫療業務上之連續性或緊急性，且呂君及黃君(資訊室人員)亦非實行輪班制工作者，從而訴願人之主張，未足採認。」
（勞動部勞動法訴字第1070012699號訴願決定書）

📢◎餐飲業服務之工作，不具連續性：
「勞動基準法第35條雖規定工作有連續性者，雇主得在工作時間內，另行調配所僱勞工休息時間，雖訴願人主張其係五星級大飯店，其對顧客之服務為連續性不得間斷，惟依論理及經驗法則，餐飲業之服務內容並無服務不可替代性，難謂符合勞動基準法第35條所稱「連續性之工作」」
（勞動部勞動法訴字第1040028159號訴願決定書）

📢◎鐵道列車乘務人員執行乘務工作(有整備時間)，不具連續性
「彭君及吳君分別於104年7月6日及9日擔任列車乘務人員，乘務時間(實際於列車上執行乘務時間)中均有列車到站後之整備時間，並非整日均於列車上執行乘務工作，即於列車上執行乘務之工作時間固有連續性，惟乘務工作間既有整備時間而並非全無中斷，自非屬勞動基準法第35條但書規定所稱工作有連續性之情形」
（勞動部勞動法訴字第1040027523號訴願決定書）

📢◎郵局投遞人員外勤投遞工作，似不具連續性
「訴願人訴稱外勤投遞工作與郵件有不可分離之責任，具連續性，故雇主得依勞動基準法第35條但書規定於工作時間內另行調配所僱勞工休息時間，惟查勞動基準法第35條雖規定工作有連續性者，雇主得在工作時間內，另行調配所僱勞工休息時間，惟查卷附相關資料與勞工彭君之工作內容〔筆者註：郵局投遞人員〕，依一般經驗及論理法則觀之，似非屬前揭連續性之工作，故訴願人不得逕以該條例外規定阻卻其法定雇主責任，是訴願人之主張，並不可採。」
（勞動部勞動法訴字第1040024486號訴願決定書）

【B】具備連續性

📢◎客運司機駕車：
「訴願人從事公路汽車客運業……查，石君之駕駛工作因具有一旦執行工作即無法中斷之特性，而符合勞動基準法第35條但書所定『連續性』工作，訴願人得於石君工作時間內另行調配休息時間。訴願人陳稱於上述時間已提供30分鐘以上之休息時間，互核卷附數位式行車紀錄，以111年4月4日為例，自14時5分起至20時25分間，訴願人並未一次給予石君30分鐘休息時間。」
（勞動部訴勞動法訴字第1120001847號願決定書）

📢◎隨同捐血車外出提供民眾捐血服務：
「依上述資料可知，勞工謝君等3人於111年2月8日隨同捐血車外出至竹山紫南宮提供民眾捐血服務。謝君等3人當日自12時30分開始工作4小時至16時30分後，訴願人應給予謝君等3人30分鐘之休息。對照前述111年2月8日實際捐血人數統計表，15時至16時登錄人數0人，而實際面談體檢人數23人，採血22人；16時至17時登錄人數1人，而實際面談體檢人數17人，採血21人，兩捐血時段，實際採血人數與登錄人數有明顯差異，則謝君等3人於該兩時段工作，是否確有因採血人數較預期人數多，且因採血工作具有時效性致無法中斷服務，而有繼續工作之必要，尚待釐清。」
（勞動部勞動法訴字第1110011559號訴願決定書）

觀察上開案例可知，所謂「工作有連續性或緊急性者」，可能包括：
[1]連續性：工作性質具有連續性（必須具備不可替代性）。
[2]連續性：工作情況具有時效性無法中斷服務。
[3]緊急性：工作情況具有緊急事件必須處理。

也就是說，連續性可能包括「工作性質」及「工作情況」，但緊急性僅限於「工作情況」（或許具備緊急性質的工作本身就是不斷地面對各種緊急事件吧？兩者形同一體兩面）。其中[1]甚至衍生出必須具備「不可替代性」，解釋顯然趨於嚴苛。相對來說，[2]則放寬到工作遭遇的情況無法中斷服務，顯然是相對寬鬆，在實務對於「連續性」同時存在[1]、[2]這兩種的解釋之下，可預見類似的案例可能因為碰到不同主管機關採取[1]或[2]的見解，而產生截然不同的結果。

Q7：但書的「在工作時間內，另行調配其休息時間」該如何解釋？是指休息時間應視為工作時間嗎？所謂另行調配又該如何調配呢？

文義上看起來，似乎調配的休息時間要安排在工作時間內？這是指該休息時間應該被當成工作時間嗎？

不是的，單純是指雇主另行調配給予的休息時間應該要安排在當天下班前（而不是安排在當天下班後、或者隔天以後）。至於休息時間依舊是休息時間，工作時間依舊是工作時間（包括正常工作時間與延長工作時間），兩者涇渭分明，有以下函釋說明：

🔉「勞動基準法第三十五條規定：勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。該項休息時間不包括在正常工作時間內。惟依勞工安全衛生法第九條所訂有關高溫度、異常氣壓作業、高架作業、精密作業、重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害等作業標準中所規定之休息時間，則應計入實際工作時間內。」
（內政部75年6月25日台內勞字第416670號函）

🔉「勞動基準法第三十五條後段規定『但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間』，其中所稱『工作時間』係指工作開始至終止之時間，至於『休息時間』非屬工作時間，不列入工作時間計算。」
（行政院勞工委員會81年1月27日臺勞動二字第02341號書函）

🔉「…該法第三十五條所稱『工作時間』，依本會八十二年八月廿五日台八十二勞動二字第四九五九六號函示，係指工作開始至終止之時間，包括延長工作時間在內。該法第三十條所稱『正常工作時間』，係指正常工作時間數，不包括延長工作時間。而休息時間，係指勞工得自雇主之指揮、監督脫離，自由利用之時間。貴公司於勞工值班時內均給予用膳、如廁之時間，如符合前開定義，該等用膳、如廁時間則屬該法第三十五條規定之休息時間。」
（行政院勞工委員會88年3月9日台勞動二字第008685號函）

所謂的「另行調配」，又有不同的見解：

[1]另行安排30分鐘休息說（前置說）：
此說認為，但書的另行調配必須是同樣安排至少30分鐘的休息，也就是說，只是容許休息時間前置罷了，不容切割。有些勞政主管機關採取此見解（詳見本文Q8的【4】案例）。

批評：文義解釋得不出這種結論。

[2]另行安排總額休息說（總額任意安排說）：
此說認為，但書的另行調配是由雇主自由分配調整，只要加總休息時間不少於30分鐘（本文的規範）即可。

批評：容許雇主前置又切割行使，恐怕沒有消除疲勞的效果。

對於這兩說，在法無明文之下，筆者認為其實各有道理，在但書例外之下，都容許休息時間前置了，排定30分鐘才能讓勞工真正的預為休息放鬆（雖然疲勞還沒誕生，但例外情況也只好將休息當作身心靈放鬆以儲備體力），倘若又割裂安排，該休息恐怕似有若無。不過，前置說顯然喪失靈活安排的可能性，流於僵化，加上無規範依據，招致批評也是意料之中。

Q8：雇主違反勞基法第35條的常見情況有哪些？

📢【1】下午時段使勞工連續工作超過4小時未給休息：
「本件稽之卷附原處分機關106年3月9日談話紀錄所載略以：「（問：請問貴公司與勞工約定每日正常工作時間為何？休息？延長工時制度為何？延長工時何時起算？延長工時期間有無另外安排休息時間及如何安排）答：08：30至12：00、13：30至18：00、12：00至13：30。無書面申請制度，依出勤表登載為實。無加班制度，係以18：00之後起算，即責任制。無另外安排休息時間。」此有訴願人之會計蔡○○認在案。是訴願人與所僱勞工約定每日正常工作時間為8時30分至12時，13時30分至18時，訴願人使勞工於13時30分至18時連續工作超過4小時，未給予30分鐘之休息，其違反勞動基準法第35條規定之事實，洵堪認定。」
（勞動部勞動法訴字第1060014809號訴願決定書）

📢【2】給予休息有名無實（例如實為待命）：

「次查，許君之出勤紀錄，未有記載休息時間，無法確知許君之休息時間，且訴願人亦無法指明許君確切之休息時間，另勞工僅於工作空檔為如廁、飲水等生理需求，實際上未離開工作場所，無法自行運用時間，仍處於受約束之狀態，並有待命提供勞務及接受雇主指揮之可能，難謂為休息時間。縱經勞資會議同意採分段輪流休息，亦無法證明訴願人已給予勞工休息時間。」
（勞動部勞動法訴字第1110021258號訴願決定書）

「原處分機關另訪談訴願人所僱保全員，皆稱隨時要管制門禁，平時吃飯也是帶便當或叫便當進來；另訴願人於上述訪談紀錄亦稱，勞工可以去抽菸、上廁所，但是還是要看得到哨所，不能離太遠等語，顯見勞工王君等人於排班時段皆處於備勤待命之狀態，並無自由利用之時間。是訴願人未給予勞工王君等人於工作超過4小時，至少30分鐘之休息時間，違反勞動基準法第35條規定之事實，足以認定。」
（勞動部勞動法訴字第1110000155號訴願決定書）

📢【3】雖可適用但書，雇主並未另行調配給予休息：

「該條文但書亦明定如係實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。雇主倘未另行調配其勞工之休息時間，即與該但書規定之情形不合，此時雇主仍應依勞動基準法第35條本文之規定，於勞工繼續工作4小時，給予其30分鐘之休息，始符合上述規定。」
（勞動部勞動法訴字第1110016458號訴願決定書。類似見解之訴願決定書：勞動部訴願決定書勞動法訴字第1100000541號）

📢【4】另行調配並未給足一次30分鐘的休息（有些主管機關所採）：

「勞動基準法第35條有關休息時間之規定，旨在避免勞工長時間連續勞動，俾利其體力之恢復。雖該條但書規定，勞工之工作有連續性，雇主得在工作時間內，另行調配勞工休息時間。訴願人仍應至少一次給予勞工吳君30分鐘之休息時間。縱依訴願人訴願書所訴，吳君上述繼續工作6小時10分期間，訴願人各給予吳君22分至11分不等之休息時間，亦難謂訴願人有勞動基準法第35條但書規定之適用，是其所稱，尚難採認。」
（勞動部勞動法訴字第1120001848號訴願決定書）

📢【5】聲稱由勞工自行安排休息時間：

「…訴願人之黃Ｏ賢運務段副段長陳稱略以：『…正常工時為9.8小時，1.2小時為延長工時，另可依業務清況自行安排及調配休息時間計1小時。…』…次查，依卷內勞工出勤紀錄及相關資料，並未能明確知悉勞工1小時之休息時間，若勞工僅係於工作空檔為如廁、飲水等生理需求，實際上未離開工作場所，無法自行運用時間，仍處於受約束之狀態，並有待命提供勞務及接受雇主(主管)指揮之可能，難認定為休息時間。是勞工洪君及謝君於工作時間12小時中，均屬工作待命狀態，自應屬勞工之工作時間，訴願人使勞工君及謝君連續工作4小時，未給予30分鐘休息時間，其違反勞動基準法第35條之規定之事實，應可認定。」
（勞動部勞動法訴字第1100001870號訴願決定書）

📢【6】辯稱勞工自願放棄休息：

「至訴願人訴稱係員工個人自願放棄休息未足30分鐘部分而提前返回工作崗位，並檢附吳君等4人之自願放棄休息時間聲明書供參云云。惟查勞動基準法第35條所定『勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息』性質上係屬強制規定，縱使勞工自願同意放棄休息，雇主亦不得使勞工於繼續工作4小時後，未有至少30分鐘之休息，況此亦非訴願人所無法避免，故訴願人仍應依勞動基準法第35條規定，使勞工吳君等4人於繼續工作4小時後，至少有30分鐘之休息，方符法意。是訴願人縱非故意使勞工吳君等4人於繼續工作4小時後，未有至少30分鐘之休息，然其亦有過失，仍應受罰，尚不得以吳君等4人自願放棄休息提前返回工作崗位為由執為本件免罰之論據。」
（勞動部勞動法訴字第1040017762號訴願決定書）

【碎唸結語】

雇主本有置備出勤紀錄的義務（勞基法第30條第5項），休息時間應該要明確約定（休息多久、時段為何）並且登載記錄（有紀錄可稽查），否則主管機關事後檢視資料，可能會以雇主未能證明有給予勞工休息，認定違規。

其次，雇主雖然形式上有安排休息時間，如果只是虛晃一招，勞工無法自由活動、不能隨意離開工作地點、甚至還要隨時接聽電話或服務客人，這類虛假的休息會被認定為「待命」而屬於工作時間（也就形同沒有給予休息時間），同樣會構成違規。

至於雇主辯稱由勞工自行安排休息、或者聲稱採取（假）責任制、或提出勞工自願放棄休息的聲明書等等，除令人莞爾一笑之外，也都難逃裁罰。

回到最初的人資朋友提問：採輪班制的餐飲業，如果班表時間為10：00至19：00，設定休息時間為「11：30至 12：00 」及「 16：30至 17：00」，有無違反勞基法第35條？ 

大家覺得呢？內心有答案了嗎？是否依舊感到惶惶不安呢？（笑）

或許把勞基法第35條本文修改成：「勞工繼續工作五小時，至少應有四十分鐘之休息。…」才是釜底抽薪解決困擾之道，最起碼對於許多將正常工時切分成「上午3.5小時—下午4.5小時」、「上午3小時—下午5小時」的雇主來說，不用再為了安排休息時間而苦惱與擔憂。

不過，在現行實務運作狀況下，雇主們還是努力建構符合法律要求的工時與休息分配吧。如果真的難以安排，請牢記「優先破除要件，其次適用但書」的大原則，努力採取「[1]休息即能中斷說」的安排方式，在繼續工作達四小時之前，就藉由穿插10分鐘以上的休息來阻卻繼續性（筆者認為休息時間至少要10分鐘以上才算是有意義的休息），千萬不要一廂情願地栽入自以為有勞基法第35條但書規定適用的深淵之中。然後，好好地維持勞資關係的和諧，也算是善盡人事了。