【問題35】​勞雇雙方可否約定試用期？雇主可否於試用期內以勞工不適任為由終止契約？

 

❓【問題35】​

勞雇雙方可否約定試用期？雇主可否於試用期內以勞工不適任為由終止契約？

 

 

📢【碎碎唸】​

先說結論，勞雇雙方可以約定試用期，試用期之長短法無明文，通常以1至3個月之期間較為合理（如果涉及專業培訓，更長的試用期也可能被法院接受）。建議雇主務必與新進人員以書面約定試用期，方能在短期內驚覺自己識人不明之際，還有選擇把人送走的餘地，但身為雇主不宜濫用試用期。

 

本件雇主與勞工（行政助理）約定試用期一個月，雇主於試用期將屆滿時傳送LINE訊息向勞工表示試用不合格、不用再做了，勞工因此起訴請求雇主給予非自願離職證明書。雇主抗辯雙方為承攬關係、勞工是自行離職。

 

二審法院認定雙方為勞動契約關係，因為雇主傳訊向勞工表示試用不合格，法院認定雇主是依勞基法第11條第5款資遣勞工，屬於就業保險法規定的非自願離職，雇主應該給予勞工非自願離職證明書。

 

本件判決提到，實務通說對試用期是採取附保留終止權之見解，當雇主在試用期內依勞基法第11條第5款不能勝任工作為由發動資遣，勞工是否不能勝任之程度應採較寬鬆之標準，只要沒有權利濫用的情況，雇主得於試用期內享有較大的彈性而資遣勞工。

 

雇主能否在試用期內不附任何理由終止？恐怕要看勞資雙方碰到的法官採取何種見解，有些認為可以不受勞基法所列終止事由的拘束，但也有些認為還是要符合勞基法第11條第5款之終止事由，只是在認定標準上比較寬鬆。

 

換個角度思考，如果雇主於試用期內終止的理由是勞基法第11條第1款到第4款，甚至用勞基法第12條各款，是否也享有適用上的較大的彈性、較寬鬆的標準呢？如果只聚焦在附保留終止權，似乎並無不可？但回到試用期的本質來看，這些事由恐怕均非得藉由試用期來減免雇主責任。

 

試用期的本質，其實就是人心隔肚皮、知人知面不知心，雇主不知這名勞工（這個人）展現出來所能提供的勞務品質、工作態度等是否符合期待；勞工也不知道雇主與工作環境（這些人與地方）是否適合自己，所以才透過約定一定期間試用期來讓良緣長續、惡緣斷絕。由此觀之，試用期是提供勞雇雙方觀察探索彼此習性的一段磨合期，並非給雇主「可恣意開除員工」的方便，雇主如有虧損、業務緊縮或其他法定終止事由，根本與勞工個人扯不上關係，自不該以試用期為理由來減免資遣之相關法律義務。

 

 

⚖【判決】​

◎最高法院93年度台上字第74號民事判決

參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。

 

 

🎯【小結】​

(1)勞雇雙方可以約定試用期，建議雇主務必要約定，但請不要濫用。

(2)雇主如認為勞工試用期屆滿不合格，要發動終止請趁早，最高法院認為應類推適用30日除斥期間作為行使期間。

(3)明明是僱傭卻還要與員工簽承攬契約的雇主，真的不要留戀，趕快找其他工作比較實在。

 

 

【關鍵字】

試用期、資遣、權利濫用、勞基法11