【圖1】勞工分娩或流產請假示意圖
【圖2】勞工與公務人員產假/流產假日數對照圖
勞資雙方對於請休產假，常碰到的問題不外乎：
Q1：產假的目的是什麼？
Q2：勞工休產假的法令依據為何？違反有何罰則？
Q3：月新制勞工產假工資如何計給？
Q4：勞工於產前可否請產假？若可，可否分次請休？
Q5：產假期間是否包括例假、國定假日在內？亦或必須扣除？
Q6：如果勞工適用變形工時（每日正常工作時間超過8小時），勞工之產假給假方式是否有異？
Q7：四班二輪制夜班勞工的工作時間跨二曆日，請休產假應如何計給？
Q8：生產或分娩當日勞工已經提供勞務完成（已下班），產假期間何時起算？
Q9：勞工於到職前生產或流產，到職後可否請休產假？
Q10：留職停薪期間流產，留職停薪結束後還能請產假嗎？
Q11：勞工依兩性平等工作法第15條規定請一星期及五日之產假，工資如何計算？
Q12：可否於勞動契約中約定勞工拋棄產假權利？
Q13：勞工懷雙胞胎而分次生產，如何給產假？
Q14：勞工是否實施人工流產如何判斷？
Q15：勞工因優生保健之需要施以減胎手術，可否視同人工流產而核給流產假？
Q16：因子宮外孕施行腹腔鏡手術切除，可否請產假？
Q17：勞工於產假期間接受高普考試基礎訓練（已逾產假期間），可否請求雇主補給產假？
Q18：勞工於無薪休假期間適逢產假，工資如何發給？
Q19：產假與特休可以合併給假嗎？
Q20：勞工於產假可否到其他單位上班？
Q21：部分工作時間時薪制勞工的產假工資如何計給？
下面，就逐一來碎唸這些問題吧。
Q1：產假的目的是什麼？
保護母性，因生理上的生產或流產，身心需要休養恢復而給予休假。
「為貫徹憲法第一五六條母性保護之精神，明定女性受僱者分娩前後或流產，均應給予一定期間之產假」（性別平等工作法第15條立法理由）
[憲法第156條]
國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童福利政策。
Q2：勞工休產假的法令依據為何？違反有何罰則？
[勞動基準法第50條]
「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。
前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」
[勞動基準法第78條第2項]
違反第十三條、第十七條之一第一項、第四項、第二十六條、第五十條、第五十一條或第五十六條第二項規定者，處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰。
[勞動基準法施行細則第26條]
雇主對依本法第五十條第一項請產假之女工，得要求其提出證明文件。
[性別平等工作法第15條第1項、第2項]
「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期；妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。
產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。」
[性別平等工作法第21條]
受僱者依前七條之規定為請求時，雇主不得拒絕。
受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。
[性別平等工作法第38條]
雇主違反第二十一條、第二十七條第四項或第三十六條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。
有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。
Q3：月新制勞工產假工資如何計給？
以分娩前最近一個月工資作為計算基礎。要視分娩前「已領」或「已屆期可領」的情況，取最近者作為最近一個月工資。若最近一個月工資的金額低於平均工資的金額，則要以平均工資金額為準。
（未依照較高的平均工資金額給付產假工資遭到裁罰的案例：勞動部訴願決定書勞動法訴字第1120007504號）
勞動基準法第五十條第二項規定：「前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準。
（勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令）
勞雇雙方所約定之工資給付方式如為按件計酬但按月結算者，亦依前開令釋計月者之規定辦理。
〔註：前開令釋指勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令〕
（勞動部112年12月20日勞動條2字第1120148854號函）
此外，產假工資應給全薪或半薪，端視勞工「請休產假時」的工作年資狀況而定。如果請休時，未滿6個月，產假工資便依法減半發給，不因產假工作年資嗣後滿了6個月而產生變化（例如只工作年資為5個月，請休產假便是半薪，即便1個月後年資滿6個月，剩餘的產假依舊給半薪）。
依勞動基準法第50條規定，女工分娩前後，應停止工作，给予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，给予產假4星期。前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給：未滿6個月者減半發給。基此，勞工請產假時如工作年資未滿6個月，依上開規定，工資之給予於產假停止工作期間均減半發給。勞雙方如有優於法令之約定，從其約定。
（行政院勞工委員會98年10月26日勞動3字第0980086402號函）
Q4：勞工於產前可否請產假？若可，可否分次請休？
產前四週可請產假，也就是至少要保留四週作為產後休養之用，才不會悖離產假要給勞工產後休養恢復的立法原意。
筆者認為，抓產前四週其實也是顧及「妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期」的規定，若讓勞工產前休了過半的產假，後來卻發生流產的變故，多休的日數如何處理？難免增生諸多紛擾。
女工如於產前四週請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可。
（行政院勞工委員會88年1月18日台勞動三字第000246號）
Q5：產假期間是否包括例假、國定假日在內？亦或必須扣除？
都包括在內。實質上的結果就是，所有產假期間的工資都照產假工資規定發給（或可設想成產假期間是個黑洞，把例假、休息日、國定假日通通吞噬掉了，最後只剩下單純的產假期間，對於依法該發半薪的勞工，產假期間內都是半薪）。
由此觀之，預產期如果落在農曆春節前夕的勞工，就可能會有產假與春節連假大重疊的情況，所以大家知道該怎麼安排了嗎？（笑）。
勞動基準法第五十條所定之產假旨在保護母性之健康，該假期內如遇星期例假、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均包括在內無庸扣除。
（行政院勞工委員會79年1月25日台勞動三字第01425號函）
Q6：如果勞工適用變形工時（每日正常工作時間超過8小時），勞工之產假給假方式是否有異？
產假無論勞工每日之工作時數多寡，均應以曆日之一日為計算單位。
（行政院勞工委員會82年4月26日台勞動二字第22319號函）
Q7：四班二輪制夜班勞工的工作時間跨二曆日，請休產假應如何計給？
為確實維護母體健康，產假應以一曆日為請假單位。…四班二輪制之夜班受僱者請休產假、陪產假或生理假，應將其跨二曆日工作時間合併計算為一日給假，以符前開請假規定之意旨。
（勞動部104年10月26日勞動條4字第1040130819號函）
Q8：生產或分娩當日勞工已經提供勞務完成（已下班），產假期間何時起算？
為利母體調養恢復體力，旨揭產假最遲自分娩或流產之日起算，惟女性受僱者當日勞務提供完成後始分娩或流產者，得以分娩或流產之次日起算。
（勞動部111年7月25日勞動條4字第1110140681號函）
Q9：勞工於到職前生產或流產，到職後可否請休產假？
適用勞動基準法之勞工或公務員兼具勞工身分者，如於到職前生產或流產，但仍在該法第五十條所定之給假期限內到職者，應依該法所定假期扣除自分娩或流產事實發生之日起至到職前之日數，給予剩餘日數之假期。
（行政院勞工委員會79年3月3日臺勞動三字第30557號函）
Q10：留職停薪期間流產，留職停薪結束後還能請產假嗎？
留職停薪期滿，仍處於得請喪假或產假之期間時，雇主應就剩餘之部分給假。
（行政院勞工委員會77年7月28日臺勞動二字第15868號函）
Q11：勞工依兩性平等工作法第15條規定請一星期及五日之產假，工資如何計算？
性工法的1星期與5日產假，並無給薪規定（雇主不可視為缺勤而影響全勤獎金、考績或為其他不利處分）。不過，勞工可以請普通傷病假而領得半薪（雇主可視為缺勤而影響全勤獎金、考績）。到底何者划算？人算不如天算啊。
以勞動基準法而言，該法並無一星期及五日之產假規定，基此，適用勞動基準法之勞工，如依兩性工作平等法請求一星期或五日之產假，雇主並無給付薪資之義務，但受僱者為此項請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。
惟若勞工依勞工請假規則請普通傷病假，則雇主應依勞工請假規則第四條第二項規定，就普通傷病假一年內未超過三十日部分，折半發給工資。
至於不適用勞動基準法之受僱者，產假期間之薪資，則依相關法令之規定或勞動契約之約定辦理。
（行政院勞工委員會91年7月10日勞動三字第0910035173號函）
Q12：可否於勞動契約中約定勞工拋棄產假權利？
勞動基準法第五十條第一項規定女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期係為保護母性法律明定停止工作之強制規定，不得以個別勞動契約方式拋棄。
（行政院勞工委員會80年1月18日臺勞動三字第01622號函）
Q13：勞工懷雙胞胎而分次生產，如何給產假？
產假最遲自生產之日起算，因此，員工因懷雙胞胎而分次生產，其產假之計算方式請依上述規定辦理。至於二次產假重疊期間則不另給假。惟該法係規範勞動條件最低標準之法律，事業單位如自訂有優於該法規定者，自可從其規定。
〔筆者註：言下之意，雙胞胎而分次生產會有先後兩次產假，分別自兩次生產之日起給產假，如兩次產假有所重疊，也不再另外給假〕
（行政院勞工委員會89年10月3日台勞動三字第0046941號函）
Q14：勞工是否實施人工流產如何判斷？
女工妊娠三個月以上實施人工流產，如經優生保健法第五條規定指定之醫生證明屬實者，應依勞動基準法第五十條之規定停止工作給予產假四星期。
（行政院勞工委員會88年1月13日台勞動三字第058996號）
Q15：勞工因優生保健之需要施以減胎手術，可否視同人工流產而核給流產假？
行政院衛生署：「優生保健法第四條規定如下：『稱人工流產者，謂經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內，以醫學技術，使胎兒及其附屬物排除於母體外之方法。』有關因優生保健之需要施以減胎手術，可否視同人工流產？應以施術時是否有胎兒及其副屬物排除於母體之事實發生作為判斷之依據。」勞工可持施術醫師開具證明加以認定是否應給予流產假。
（行政院勞工委員會88年1月13日台勞動三字第058996號）
Q16：因子宮外孕施行腹腔鏡手術切除，可否請產假？
為保障母體之健康，受僱者因子宮外孕施行腹腔鏡手術切除，得依兩性工作平等法第十五條第一項之規定請產假。
（行政院勞工委員會92年12月4日勞動三字第0920066626號令）
Q17：勞工於產假期間接受高普考試基礎訓練（已逾產假期間），可否請求雇主補給產假？
勞工於產假期間接受高普考試基礎訓練（已逾產假期間）是否補假，勞動基準法並無規定。
（行政院勞工委員會78年5月4日臺勞動三字第10125號函）
Q18：勞工於無薪休假期間適逢產假，工資如何發給？
無薪休假若碰到產假，雇主應給勞工休產假，並依照無薪休假前原約定工資數額給付產假工資，產假期間無從實施無薪休假（可想成產假再一次化身黑洞，將無薪休假期間吞噬掉了，筆者認為無薪休假期間並不會因給休產假而向後遞延）。
有關勞雇雙方合意因景氣因素協商暫時減少工時及工資期間（即實施所謂「無薪休假」）適逢產假…所謂「無薪休假」係勞雇雙方為因應景氣因素，所為暫時性停止勞務提供之協議，縱使勞工前已同意實施所謂「無薪休假」，惟產假期間，雇主依法本應停止其工作，該期間自無得實施所謂「無薪休假」，並應依無薪休假前之原勞動契約所約定工資數額給付。
（行政院勞工委員會98年3月17日勞動3字第0980130196號令）
Q19：產假與特休可以合併給假嗎？
兩者法定要件不同，雇主自應分別給假，不得以任何理由予以合併或抵扣。
（行政院勞工委員會76年9月17日臺勞動字第2679號）
Q20：勞工於產假可否到其他單位上班？
不行，違反勞基法的產假是要給勞工休養恢復的意旨，勞工也有違忠誠義務。
勞動基準法為保護母性之健康，故規定產假期間應停止工作。如勞工於產假期間自行至其他事業單位上班已與上開意旨相違。
（行政院勞工委員會78年5月30日臺勞動三字第13527號函）
Q21：部分工作時間時薪制勞工的產假工資如何計給？
產假週數不變（生產的部分工時勞工仍享有8週產假），但生產或流產前6個月的工作時數，去計算出平均工時，推算產假期間有多少工作時數，再將該時數乘上約定時薪即為產假工資。
例如部分工時勞工約定時薪為183元，在113年9月1日開始請休產假，前六個月的工作時數分別為：
113年8月=35小時
113年7月=85小時
113年6月=50小時
113年5月=90小時
113年4月=35小時
113年3月=65小時
月平均工時為60小時（[35+85+50+90+35+65]÷6=60）
推算產假八週（56日）的工時約60÷30×56=112
112小時×約定時薪183元=20496元
依「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」（下稱注意事項），部分工時勞工之產假及安胎休養請假期間應依曆計算，不因不分時間工作而依比例計給。……
有關按時計酬之部分工時勞工，如每週工作時數不固定，其產假工資給付部分，以事由發生當日前6個月的工作時數計算平均工資後〔筆者註：應為平均工時〕，再推估產假8週有多少小時係預測產假期間應該工作之時數，乘以勞雇雙方約定之時薪計算之。
（勞動部108年1月14日勞動2字第1080130017號函）
【碎唸結語】
性工法妊娠未滿二個月流產者，雖可依法請休1星期或5日的產假，但是沒有給薪規定。對此，主管機關函釋特別指出若勞工請普通傷病假（詳見Q10），雇主應依照勞工請假規則的規定，折半發給工資。看得出來，主管機關的態度就是，性工法1星期或5日的產假，勞工可請休病假，且雇主應該准其病假（見本文最上方的【圖1】勞工分娩或流產請假示意圖）。
這邊其實會有一個小小的問題，產假是依曆連續計算（包括例假、休息日、國定假日在內），但是勞工請休普通傷病假，是不包括例假、休息日國定假日在內的，如此，在勞工得請性工法的1星期或5日產假卻選擇請休病假的情況下，雇主要如何給假呢？
假設事業單位比照行政機關辦公日曆表安排出勤，勞工妊娠兩個半月卻於113年2月1日下班時流產（依照性工法可休1星期產假），為了領半薪而請普通傷病假，現實生活中可能存在的處理方式：
[方式1]
按照產假1星期依曆連續計算的方式，決定起訖時點，就該期間內所有日數（包括例假、休息日、國定假日在內）均折半發給工資。
[方式2]
按照產假1星期依曆連續計算的方式，決定起訖時點，僅就該期間內工作日的部分，給休病假且折半發給工資（例假、休息日、國定假日則依法工資照給）。
[方式3]
直接將產假給假日數，挪移到病假給假（亦即直接給病假7日處理，安排在例假、休息日、國定假日以外）。
筆者認為，雇主依照[方式3]處理最穩妥，給假時要讓勞工了解到雇主對其的體恤與特別照顧。現在少子化問題嚴重，勞工已經為了生育子女而努力，無奈天不從人願時，盡量讓勞工獲得充分的休養與家人的陪伴，收斂心神後重新出發，對於勞工或雇主來說，都是好事。
若依照[方式2]，以原本產假請休期間的長短，以及普通傷病假請休的原則來看，這方式應已符合法規。不過，風險在於勞工遭逢生育挫敗存有憾恨，可能把雇主當成發洩的對象（我都如此悲慘了你還斤斤計較！為何產假7日最後只變成病假4日？良心何在啊？），就算最後釐清誤會，但仇怨已結，情誼盡失。
至於[方式1]，是湊數搏君一笑的，各位不要當真啊。畢竟是以請休病假方式處理，而非法律明定產假給薪，病假請休之下，不可能反而掏空例假、休息日工資照給的規定。
再者，【圖2】勞工與公務人員產假/流產假日數對照圖，給假的基礎看起來並不一致（勞工以月數；公務人員則以週數），但是主管機關早期有函釋表示，醫師診斷為十二週流產與妊娠三個月或八十四天流產之意相同。雖然能理解擴大保護勞工的意旨，但是在文義解釋上似乎有過度恣意之嫌？
最後，雇主宜留意到，Q3函釋指出月薪勞工的產假工資照給，計給方式是以「分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額」，若低於「平均工資金額」則以平均工資為準。也就是說，前述兩者取其高者為斷。
雖然說法院曾有不同見解指出：「如無法律明文規定，將工資之認定，逕以平均工資計算，尚難認屬有據。」（臺北高等行政法院105年度訴字第1069號判決）。但是各位雇主們想上行政法院征戰一番嗎？思考利弊得失之後，該如何取捨的答案也就很清楚了。
勞動部的常見問答如此闡釋：「但近年來，勞雇雙方於契約中約定一部分工資為視勞工績效表現、銷售量或生產量等因素浮動計算之情形日趨增加。女工產假期間因未有績效表現、銷售量或生產量等，難以計算浮動工資；如僅給予本（底）薪，將影響女工產假期間權益，勞動部已主動檢討相關規定。」
但從另一個角度切入，該函釋也可能成為勞工刻意拉抬平均工資的一大誘因（既然是浮動的工資，增或減都存在人為操控的可能性）。再說，如果主管機關真的打算維持懷孕勞工的產假工資計算基礎的穩定，應該要走修法的途徑，才能真正的名正言順，於法有據。
【歷年修法草案回顧】
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