【問題47】​勞工於試用期之工作積極度及對上級之服從度不足，且增加其他同仁負擔，雇主可否以試用不合格終止契約？

 

❓【問題47】​

勞工於試用期之工作積極度及對上級之服從度不足，且增加其他同仁負擔，雇主可否以試用不合格終止契約？

 

 

📢【碎碎唸】​

本件勞工原受人力派遣公司派遣至本件雇主處擔任行政助理，兩年半後通過本件雇主甄試而僱用，試用期三個月，嗣後雇主以試用不合格終止勞動契約，勞工不服提起確認僱傭關係存在之訴。

 

雇主主張勞工：「處理事務能力不佳、對於業務排斥等情」、「迭經所屬長官對其工作上態度不佳、溝通不良等不能勝任工作之情事，多所指謫」、「原告主觀意識較強、配合程度不足、缺乏團隊精神」

 

勞工主張自己：「自105年7月起至108年3月31日試用期滿止，所負責業務及工作內容均無變動，期間辦理之活動及任務均圓滿達成，深獲長官肯定，從未因工作表現不佳而遭責罰」

 

通常，試用期對勞工來說是最菜的時期，除了那些求職蟑螂外，新進勞工多半乖乖聽話不敢造次，本件勞工竟然工作態度不佳、主觀意識較強？其實，這必然跟該勞工先前已經透過派遣人力公司到該處提供勞務長達數年有關。

 

本件雇主終止契約其實存在風險，也就是終止時未向勞工表明勞基法法定終止事由，雖因本件判決論稱：「雇主於試用期內終止，無須符合勞基法第11條、第12條之法定終止事由或最後手段性之要件」而過關，但只要碰上見解較為嚴格的法院，仍然存在不小的訴訟風險。

 

到底主觀上不能勝任工作，是如何展現呢？來看證人的論述：「福利組謝組長就原告工作態度指出：福利車部分，到最後也是要孔副組長出來處理，管理處處慶部分，還要分戶外處慶或戶內處慶，戶內處慶不辦，戶外處慶才辦，最後也是孔副組長做，歡送前處長的DVD可以搞到2個組不愉快，真的很不可思議，最後是由組長到資訊組由副組長帶著組長自己做，那這個人的功效在哪裡，如果在處事上處處質疑軍職組長，尤其如果員工是來這裡當學長的，個人無法接受等語（見本院卷㈠第177至178頁）；再參諸證人即原告主管孫寧對於原告考核之評語：該員才學豐富，惟處世尚欠圓融、主觀意識較強，配合程度不足，不易凝聚團隊共識，宜持續溝通輔導，提昇本組作業能量等語（見本院卷㈠第173頁）；並於本院證稱：……因得知處長將於3月中旬調職，於是本組開始製作調職紀念品，並告知原告蒐集處長任內相關照片，以便製作紀念光碟，當時原告回應為什麼要做這種光碟，長官拿到不會開心，且時間也來不及，如何從這麼多照片中找出值得紀念的照片，要不要用別的方法來呈現，我跟原告說，紀念光碟還是要做，照片如果來不及找的話，我跟你一起分工合作……原告一開始就沒有給我好臉色，挑的照片又有問題，部分重複、部分沒有處長，是處長的榮調光碟，為何會挑沒有處長的照片，協調資訊小組結果不如他預期，他也用很不禮貌的態度質疑我，原告可以用更敬業的態度找出解決問題的方法，也可以用比較有禮貌的態度來跟主管討論，而不是用質疑的態度來表達，最後是我跟資訊小組共同完成，如果讓原告繼續留在單位服務，不但考評跟試用的意義完全無作用，更會助長單位不服從領導的風氣，這樣的態度跟表現，自然是不符合單位需要等語。……」

 

由上開證人證述，整理本件勞工主觀上不能勝任工作的特點大概有：

(1)不能聽從主管指示（甚至反過來質疑主管的作法）

(2)溝通態度不佳（溝通應對時欠缺基本的禮貌）

(3)無法和諧分工合作（最後造成其他同事或主管之負擔）

(4)主觀意識很強（無法兼容並蓄與團隊凝聚共識）

 

除了這些，常見的主觀上不能勝任工作的特點可能還有：

(5)拒絕工作分派（跟前面的(1)很像，但在勞務關聯性上更強）

(6)私下不斷抱怨或咒罵主管與同事（算是(3)的衍生，影響工作環境氣氛）

(7)行事違反職務權限或管理規定（算是(4)的衍生，自行其是）

(8)提供勞務的態度低於一般要求（算是(4)的衍生，例如擔任客服卻常常與顧客吵架）

 

主觀上是否不能勝任工作？這類案件的決勝點，其實都在提起訴訟之前，就看資方或勞工有無作好充分的應對與準備，雖然說凡走過必留下痕跡，但如果怠於留存明確的痕跡（錄音、會議記錄、各種對話紀錄、電郵往來），日後有爭議想要去回溯找材料，通常會緩不濟急，最常見就是雇主於解僱時未條列表明而納入考量（起碼要有充分的抽象詞彙將勞工主觀上不能勝任工作的情形含括進去），日後欲追加主張，在訴訟上就有被排除的風險。

 

 

⚖【判決】​

◎最高法院109年度台上字第1399號民事判決

勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。​

 

◎臺灣高等法院高雄分院109年度勞上字第24號民事判決

上訴人確有事件2、4之情形，且情緒較容易波動、易怒或與同事、主管發生爭執，而導致同事間與其相處具有壓力，主管亦難以指揮調度之情事。而以公司營運立場而言，本應提供員工氣氛和諧安穩之職場，對於凝聚員工向心力亦有相當助益，倘同仁不願或無法與上訴人共事、上班屢屢須面對其他同事情緒之無形壓力，自非良好之工作環境，上訴人又易與同事、主管衝突，導致被上訴人無法提供其他員工穩定之工作環境，對於公司和諧、事務分配、消費者觀感及公司業務運作自有影響，縱上訴人具備送貨能力，亦足認上訴人已有不能勝任工作之情形。

 

 

🎯【小結】​

(1)約定試用期真的可以拯救雇主，本件判決即為一例。

(2)雇主面對（主觀上）不能勝任工作的勞資爭議，其實在發現徵兆時就早點讓律師參與（最好是在雇主發動終止前），會更能妥適蒐證與完備終止程序。

(3)勞工面對（主觀上）不能勝任工作的勞資爭議，真的應該放下我執，及早尋求律師協助而設法達到和諧雙贏，否則搞到最後，真的就回不去了。

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【關鍵字】

不能勝任工作、主觀上 、試用期、勞基法11