【自由的代價—風險自行承擔】
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按關於勞務給付之契約，是否屬僱傭關係，應就是否具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以綜合判斷。原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，綜據前開事證，合法認定兩造約定按件計酬，以拆帳方式分取顧客消費之利潤，無固定底薪，未強制穿著制服，上訴人能自由支配、決定工作時間、時段、是否參與排班，就勞務給付有相當自主權。被上訴人提供場所及耗材、行政支援，無考核、處罰權限。上訴人利用被上訴人提供之服務空間，提供個人專業按摩技術，拆帳比例高於一般僱傭或勞動契約之營收與薪資比例，需自行負擔業務風險，非僅為被上訴人之營業目的而提供勞務。兩造間人格上、經濟上、組織上從屬性低，非勞動契約，核屬承攬契約。系爭事故發生時，系爭通道有鋪設防滑墊、吸水墊，並無落差，無從認定被上訴人違反職安法等規定。因以上揭理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。
（最高法院112年度台上字第2713號判決）
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吳法官的辦公室裡，空氣飄散著舊紙張的氣味以及淡淡的咖啡香。
辦公桌上的檯燈投下一圈黃光，照亮了桌上堆滿的卷宗，旁邊還有個小水族箱，裡頭的巴西烏龜「小綠」正懶洋洋地趴著。
吳法官揉揉太陽穴，再次翻開厚厚的卷宗。上訴人是阿玲，被上訴人是阿雄。這件職業災害補償案，案情不複雜，但牽涉到勞動關係的核心爭議：兩人之間是否為僱傭關係？
「唉，又是一件悲劇…」吳法官低聲說，拿起開咖啡杯啜飲了一口。
阿玲的書狀主張，她受僱於「禪心舒筋館」的店主阿雄，有固定的工作和休息時間。她在工作中要去洗手，因為走道濕滑，還有個不明顯的五公分高低差，阿雄也沒做好安全措施，害她滑倒受到重傷，依法起訴要求阿雄賠償近兩千萬。
吳法官往後翻了幾頁，映入眼簾的是阿雄的答辯狀。書狀辯稱雙方不是僱傭關係，店裡的按摩師傅根本就沒有底薪，都是按件抽成，客人消費金額的五成歸師傅、店家抽五成。而且師傅工作時間自由，不用打卡，還能在外兼差，根本不是他的員工。阿雄還說，那走道本來就有鋪防滑墊和斜坡，是阿玲自己身體不舒服暈倒受傷的。
「嗯…典型的爭議。」吳法官點點頭，手指輕敲桌面。「關鍵在『從屬性』。」他轉頭對水族箱裡的烏龜沉吟：「小綠你看，判斷是不是勞動契約，要看三個從屬性：人格、經濟和組織。」
吳法官拿起筆在紙上畫圈。「人格上，就是老闆能不能管控你工作、決定上下班、准假，能不能處罰你？」他翻看證人說法，店內其他按摩師都說，店裡雖有排班，但師傅可以自己決定要不要排，或等熟客指定才工作，老闆不太干涉，沒聽說有處罰。雖有提供制服，但沒有強制一定要穿。
「經濟上，你是不是只為老闆工作？你的工作是不是他事業的一部分？你是否自己承擔風險？」吳法官繼續對小綠說。「按摩師採抽成制的，抽五成，比例比一般勞工薪水高。多做多賺，少做少賺。自己拉的客人也從裡面抽成。這比較像自己擔風險，不像一般勞工領死薪水。」
「再來是組織上，你有沒有被納入生產組織體系裡？跟其他同事分工合作嗎？」他看著資料，店裡提供場地、毛巾、精油這些耗材，還有行政支援。阿玲和其他師傅用這空間提供技術。雖然有排班、分擔清潔，但這些規定，比較像是為了維持品質和公平，所做的工作安排或承攬契約的要求，很難說是老闆對於員工的指揮管理。
「臉書寫『員工旅遊』？用『薪資袋』發錢？」吳法官搖搖頭，「表面上的名稱不重要，要看實質。勞動部的看法？嗯，那只是行政機關的意見，法院民事庭可不受拘束…」
吳法官嘆了一口氣，關於工作場所安全的問題。阿玲的丈夫說當時地上有落差又濕滑，但有兩位店內的按摩師作證說有鋪防滑墊，事後勞動檢查也看到有防滑墊和斜坡。落差五公分的說法，只有家屬空口主張，沒別的客觀證據。「看來，卷內這些證據，顯然不足認定阿雄有疏失。」
吳法官閉上眼，所有卷證和足以認定的事實在腦中排列組合。一、二審法院的判決都認為雙方之間的從屬性不高，屬於承攬關係，而且無法認定老闆有違反法規的缺失。
「看來…原審法院的判斷，應該維持。」吳法官放下卷宗，身體往後靠在椅背上，雙手交疊枕在腦後思考，凝視窗外，這才發現天黑了，一盞盞的路燈彷彿在提醒說一天又即將過去了。
「上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。」吳法官用鍵盤跟滑鼠，在稿件上複製貼了這些文字。這意味著阿玲的請求被駁回，這對她將是另一個沉重的打擊，案件結束後還要補繳三個審級當初暫免繳納的裁判費，七十多萬元，肯定很煎熬啊，不知道當初的法扶律師有沒有跟她說清楚這部分的風險？雖然阿玲的處境讓人感到同情，但身為法官，也只能依法規及卷內證據來下判決。
就在這時，遠處傳來垃圾車那熟悉的音樂，打破夜晚的安靜。
吳法官毅然起身，伸了個懶腰。「該去吃晚餐了。」他把桌上的卷宗闔上，關掉檯燈，辦公室暗了下來，只有窗外的月光和路燈透進來。他拿起外套和包包，輕輕關上門，腳步聲在空曠的法院走廊逐漸遠離，消失在夜色裡。
【啟示】
📌從屬性可分三個層面來檢視：人格上、經濟上及組織上從屬性。
📌承攬者要承擔經營時所遭遇的一切風險，各種保險最好買齊買足。
📌發現可能導致危害的風險就要積極處理，莫待風險實現才後悔莫及。
【關鍵字】
從屬性、承攬關係、僱傭關係、按摩師傅
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